עידכון: לפסק הדין בנושא התביעה הייצוגית נגד תדיראן לחצו כאן

בתי^-המשפט

להחלטה במחוזי (31-05-2005): תא 1065/05 אמיר שהי שאול נ' תדיראן מוצרי צריכה בע"מ שופטים: עמירם בנימיני, עו"ד: עמית תם, דותן כהן, ר. מגריזו, בנקל

להחלטה בעליון (24-04-2006): רעא 1514/06 תדיראן מוצרי צריכה בע"מ נ' אמיר שהי שאול שופטים: א' גרוניס, עו"ד: י' בנקל

לבקשה לתביעה ייצוגית בכתבי טענות (18-02-2008): תא 1895/07 אמיר שהי שאול – ב"כ עו"ד עמית תם, עו"ד דותן כהן נ' תדיראן מוצרי צריכה בע"מ עו"ד: עמית תם, דותן כהן

להחלטה במחוזי (07-03-2008): בשא 1895/05 תדיראן מוצרי צריכה בע"מ נ' אמיר שאי שאול שופטים: עמירם בנימיני, עו"ד: י' בנקל, ז' ברזִלי, ד' כֹהן, ע' תם

להחלטה בעליון (11-05-2008): רעא  2362/08 תדיראן מוצרי צריכה בע"מ נ' אמיר שהי שאול שופטים: א' גרוניס, עו"ד: יוסף בנקל, זהר ברזילי, דותן כהן, עמית תם

להחלטה בעליון (01-11-2010): רעא 2362/08 תדיראן מוצרי צריכה בע"מ נ' אמיר שהי שאול שופטים: א' גרוניס, מ' נאור, י' דנציגר, עו"ד: עמית תם, דותן כהן, ארנון גרפי, יוסף בנקל, זהר ברזילי

להחלטה בעליון (12-07-2011): רעא 2362/08 תדיראן מוצרי צריכה בע"מ נ' אמיר שהי שאול שופטים: א' גרוניס, עו"ד: עמית תם, דותן כהן, ארנון גרפי, יוסף בנקל, זהר ברזילי

להחלטה בעליון (2008-05-11): רעא  2362/08 תדיראן מוצרי צריכה בע"מ נ' אמיר שהי שאול שופטים: א' גרוניס עו"ד: יוסף בנקל, זהר ברזילי, דותן כהן, עמית תם

להחלטה בעליון (2006-04-24): רעא 1514/06 תדיראן מוצרי צריכה בע"מ נ' אמיר שהי שאול שופטים: א' גרוניס עו"ד: י' בנקל

לבקשה לתביעה ייצוגית בטענות (2008-02-18): תא 1895/07 אמיר שהי שאול – ב"כ עו"ד עמית תם, עו"ד דותן כהן נ' תדיראן מוצרי צריכה בע"מ עו"ד: עמית תם, דותן כהן

להחלטה במחוזי (2005-05-31): תא 1065/05 אמיר שהי שאול נ' תדיראן מוצרי צריכה בע"מ שופטים: עמירם בנימיני עו"ד: עמית תם, דותן כהן, ר. מגריזו, בנקל

להחלטה במחוזי (2008-03-07): בשא 1895/05 תדיראן מוצרי צריכה בע"מ נ' אמיר שאי שאול שופטים: עמירם בנימיני עו"ד: י' בנקל, ז' ברזִלי, ד' כֹהן, ע' תם

ה ח ל ט ה

(בקשה לאישור תובענה ייצוגית)

א.        רקע עובדתי והמסגרת הנורמטיבית

1.         המבקש עותר להתיר לו להגיש תובענה יצוגית נגד המשיבה (להלן: "תדיראן"), בגין מכירת מזגנים הנחזים לשאת תו תקן כנדרש. טענתו היא כי מזגנים אלו לא קיבלו היתר לתו תקן, אף שעל פי החוק אין לייצרם או לשווקם אם אינם עומדים בדרישות התקן הרשמי הנוגע למזגנים. חרף כך, תדיראן הציגה את המזגנים ופרסמה אותם כמוצרים הנושאים תו תקן, והתנהגות זו עולה כדי הטעייה לפי סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (להלן: "החוק"), ניצול מצוקת צרכן לפי סעיף 3(ב) לחוק, הפרת חובת הגילוי לצרכן לפי סעיף 4 לחוק, הטעייה בפרסומת לפי סעיף 7 לחוק והפרת סעיפים 17-18 לחוק בדבר סימון טובין ואיסור מכירה והחזקה של טובין שלא סומנו כדין (עילות נוספות שנטענו בבקשה נזנחו מאוחר יותר על-פי הודעת ב"כ המבקש). בגין עילות אלו, מבקש העותר ליתן צו המורה לתדיראן לא למכור מזגנים שאינם נושאים היתר לתו תקן, לבטל הסכמים לרכישת מזגנים בין תדיראן לבין חברי הקבוצה התובעת ולהשיב ללקוחות את התמורה ששולמה עבור המזגנים. כמו-כן נדרש פיצוי לתובעים בגין ההטעייה, כולל פיצוי על עוגמת נפש. סכום התביעה נאמד בסך של כ- 135 מיליון ₪, וגודלה המוערך של הקבוצה הוא כ- 30 אלף איש.

הבקשה מתייחסת לארבעה דגמי מזגנים של תדיראן: TGL-35H חד-פאזי, TGL-353H תלת‑פאזי, TGL-60 חד-פאזי ו- TGL-603H תלת-פאזי (להלן: "דגם 35 חד פאזי", "דגם 35 תלת-פאזי", "דגם 60 חד-פאזי" ו"דגם 60 תלת-פאזי").

2.         חוק התקנים, תשי"ג-1953 (להלן: "חוק התקנים"), והתקנות והצווים שהוצאו מכוחו, מסדירים את נושא התקינה בישראל, הנעשית בידי מכון התקנים הישראלי (להלן: "מכון התקנים"). המסגרת הנורמטיבית הצריכה לבקשה זו, הובהרה מפי כב' השופט מ. חשין בצורה ממצה בבג"ץ 53/96 תשלובת ח. אלוני בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר, פ"ד נב(2) 1, 6-5 (1998), כדלקמן:

"5.       חוק התקנים מבדיל ומבחין בין שני סוגי תקנים: מזה, תקן ישראלי, ומזה, תקן ישראלי רשמי. כל תקן שהוא, מכון התקנים קובע אותו (סעיף 6(א) לחוק), ובכל תקן יכולות שתהיינה שתי דרגות. הדרגה האחת היא התקן הישראלי (סעיף 6(א) לחוק). תקן ישראלי אינו גורר אחריו כל חיובים, ואין הוא מטיל כל מטלות שהן לא על יצרני המצרך נושא התקן, לא על משווקי המצרך ולא על יבואני המצרך. תקן ישראלי – כביטויו המוצלח של חברנו השופט זמיר בבג"ץ 7023/93 איגוד יצרני מוצרי עץ נ' שר התעשיה והמסחר [פורסם בנבו] – "שמור לבעליו לטובתו: תו התקן מעיד על איכות המצרך. אך תקן כזה אינו מחייב: גם לאחר שנקבע תקן ישראלי למצרך מסויים, עדיין מותר לייצר ולשווק מצרך זה אף אם אינו עומד בתקן". מוצר פלוני שנקבע לו תקן ישראלי, רשאים היצרן, המשווק והיבואן לתבוע מעצמם לעמוד בדרישות התקן ולהתנאות בכך לפני לקוחותיהם. ואולם אין הם חייבים לעשות כן, וברצותם ייצרו, ישווקו וייבאו אותו מוצר אף אם איכותו נופלת מהנדרש בתקן. בצד התקן הישראלי – שמא נאמר: מעל לתקן הישראלי – שוכן התקן הישראלי הרשמי. תקן ישראלי רשמי הינו תקן ישראלי ששר התעשיה והמסחר הכריז עליו – באכרזה שפורסמה ברשומות – כתקן ישראלי רשמי. השר מוסמך להכריז כך לאחר התייעצות עם נציגי היצרנים והצרכנים, ואם נשתכנע שהדבר דרוש לשמירה על בריאות הציבור או על בטחונו, או להבטחת רמה נאותה לתוצרת הארץ או לשיפורה או לייעול המשק או להגנת הצרכן – הכל כהוראת סעיף 8(א) לחוק התקנים כהוראתו לעת הרלוונטית לעתירה (על שינוי הנוסח שאירע ביני-לביני נדבר עוד בהמשך). תקן ישראלי רשמי – שלא כתקן ישראלי גרידא – גורר אחריו חובות של-ממש. משהוכרז תקן כתקן ישראלי רשמי לעניינו של מצרך פלוני, מוטל איסור על כל אדם לייצר אותו מצרך, למוכרו, לייבאו, לייצאו או להשתמש בו בכל עבודה שהיא (הוא הדין, בשינויים המחוייבים, לעניינו של תהליך עבודה) אלא אם מתאים המצרך (או תהליך העבודה) לדרישות התקן הרשמי (סעיף 9(א) לחוק התקנים). העובר על איסורים אלה צפוי לעונש ולסנקציות נוספות (סעיף 17 לחוק). ראו עוד: בג"ץ 1934/95 תה ויסוצקי (ישראל) בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד מט(5) 625, 636-635.

            6.         להשלמה נוסיף ונזכיר את המושג של תו תקן. כל המייצר מצרך המתאים לדרישות תקן ישראלי או תקן ישראלי רשמי, רשאי – לפי היתר מאת מכון התקנים – לסמן את המצרך בתו תקן (סעיף 11 לחוק). תו תקן מצהיר על המצרך כמצרך תיקני, ולמותר לומר כי מצרך פלוני הנושא על גופו תו תקן, יעלה ערכו האיכותי בעיני כל רואיו".

3.         הנה כי כן, על-פי סעיף 6 לחוק התקנים קובע מכון התקנים מפרט או כללים טכניים המהווים תקן ישראלי. סעיף 8 לחוק מסמיך את שר התעשיה והמסחר להכריז על תקן מסוים כעל תקן ישראלי רשמי, אם נוכח כי הדבר דרוש להשגת אחת מן המטרות המפורטות בסעיף 8, שעיקרן שמירה על בריאות הציבור ובטיחותו, הגנה על איכות הסביבה, הספקת מידע המקנה הגנה לצרכן, הבטחת תאימות או חלופיות של מוצרים, ומניעת נזק כלכלי כתוצאה משימוש במצרך. צו התקנים (קביעת תוי-תקן), התשנ"ב-1992, מבחין בין תו-תקן כללי לבין תו-תקן בטיחות: הראשון כולל דרישות של טיב ובטיחות גם יחד, בעוד השני כולל רק דרישות בטיחות.

בענייננו, בתוספת לצו התקנים (איסור ייצור מצרכים), התשמ"ב-1981 (להלן: "צו התקנים") נקבע תו-תקן רשמי למזגני-אוויר לחדרים: ת"י 994 חלק 1 (להלן: "התקן למזגנים"). תקן זה קובע דרישות שונות, הן בעניין הבטיחות והן בעניין האיכות (תפוקות הקור והחום). כותרת התקן היא: "דרישות בטיחות ודרישות פעולה" (נספח ט"ו לבקשה). בנוגע למזגנים, מדובר, איפוא, בתו-תקן כללי, שהוא תו תקן ישראלי רשמי ומחייב.

4.         סעיף 9(א) לחוק התקנים אוסר ייצורו או שיווקו של מצרך שנקבע לו תקן רשמי, אלא אם הוא מתאים לדרישות התקן הרשמי. סעיף 9(ב) לחוק מסמיך את השר הממונה לקבוע בצו כי מצרך שנקבע לו תו תקן רשמי לא ייוצר או ישווק על-ידי יצרן, "אלא אם ניתן לו היתר מאת המכון לסמנו בתו תקן וסימנו בהתאם לתנאי ההיתר". מכוח הוראה זו התקין השר הממונה את צו התקנים (איסור ייצור מצרכים), שבו נקבע בסעיף 2 לגבי המצרכים המפורטים בצו (כולל מזגני אוויר) כדלקמן:

"(א)      לא ירכיב אדם, לא ייצר, לא יחזיק למכירה ולא ימכור מצרך מן המצרכים המפורטים בטור א' לתוספת, שהמפרט שלו כתקן רשמי, כמפורט בטור ב', אלא אם ניתן לו היתר מהמכון לסמנו בתו-תקן והוא סימנו בהתאם להיתר זה.

(ב)        סעיף קטן (א) לא יחול על מצרך חדש שיצרנו הגיש בקשה למכון לקבלת היתר לסמנו בתו-תקן וחתם עמו על הסכם לכך, וכל עוד לא הוכרע בבקשתו".

"מצרך חדש" מוגדר בסעיף 1 לצו: "דגם חדש של מצרך מן המצרכים המפורטים בטור א' לתוספת".

5.         סעיף 12(א) לחוק התקנים מסמיך את מכון התקנים לבדוק את מידת התאמתו של מצרך לתקן או לתקן רשמי, וליתן תעודת בדיקה על כך. סעיף 12א. לחוק מסמיך את המכון, באישור שר המסחר והתעשיה, לקבוע הוראות בדבר חובת בדיקתם של מצרכים לצורך הבטחת התאמתם לתקן רשמי. ככל שמדובר במזגנים, אכן נקבעה חובת בדיקה לפי חוק התקנים, כעולה ממכתב מכון התקנים שצורף כנספח ט' לבקשה. במכתב זה נאמר כי: "על מזגני אוויר חל תקן ישראלי ת"י 994 חלק 1 אשר הוכרז בצו כחובת תו תקן. פירוש הדבר כי מזגני אוויר מחוייבים לא רק לעמוד בדרישות התקן הישראלי החל עליהם, כי אם גם להיות מסומנים בתו תקן". עוד נאמר במכתב זה כי מזגניה של תדיראן נמצאים בפיקוח מכון התקנים הישראלי, כפי שגם מצהיר סמנכ"ל הפיתוח של תדיראן, אורי אדר, בסעיף 3 לתצהירו (להלן: "אדר").

מן האמור לעיל עולה, כי קיים איסור בישראל על ייצור מזגני אוויר ושיווקם, כל עוד לא אישר המכון את התאמתם לדרישת התקן הישראלי הרשמי שפורסם לגבי מזגנים. אישור התאמה זה ניתן בעקבות בדיקה במכון, שהיא הליך חובה לגבי מזגנים. כמו-כן, קיים איסור על ייצור מזגני אוויר ושיווקם, אלא אם כן סומנו בתו-תקן. סימון שכזה מצריך היתר מן המכון, אשר ניתן בעקבות בדיקת ההתאמה של המוצר לדרישות התקן הכללי. החריג לאיסור האמור, הוא המקרה שבו מדובר ב"מצרך חדש", שהוגשה בקשה למכון לקבלת היתר לסמנו בתו-תקן, והיצרן חתם עם המכון על הסכם בעניין זה, כל עוד לא הוכרע בבקשתו.

6.         סעיף 11(ב) לחוק התקנים קובע כי: "כל המייצר מצרך המתאים לדרישות תקן או תקן רשמי, הכל לפי המקרה, רשאי, לפי היתר מאת המכון, לסמן את המצרך בתו-תקן…". סעיף 11(ג) לחוק אוסר על סימון שכזה בהעדר היתר מהמכון. סעיף 13(א)(3) אוסר "לתאר מצרך, בכתב או בעל פה או בכל דרך שהיא, תיאור העלול לעורר את הרושם שניתן היתר לסמנו בתו תקן", כאשר לא ניתן היתר שכזה לפי סעיף 11 לחוק.

7.         המבקש רכש לביתו ביום 7.5.04 מזגן של המשיבה מדגם TGL-35H חד-פאזי (נספח ג' לתצהירו). על פי תצהירו הוא רכש את המזגן לאחר שנתקל בפרסומת בעיתון אודות מזגני תדיראן "Carrier" (שהוא הדגם שרכש). בפרסום של תדיראן נאמר, בין היתר, כי: "מזגני תדיראן Carrier הם בעלי תו תקן של מכון התקנים הישראלי…". בהסתמך על פרסום זה רכש המבקש את המזגן (נספח א' לבקשה). בטרם רכש את המזגן פנה המבקש לחנות למוצרי חשמל שם רכש את המזגן, וקיבל לידיו קטלוג של תדיראן, שגם בו נאמר כי מזגני תדיראן Carrier הם בעלי תו תקן של מכון התקנים הישראלי (ראה נספח ב' לבקשה, ועמ' 5 לעדות המבקש). המבקש הדגיש בעדותו כי היה חשוב לו שלמזגן יהיה תו-תקן, ולו ידע כי אין הדבר כך – לא היה רוכש אותו (עמ'    6). אין סיבה לפקפק בהצהרתו זו של המבקש, שכן עובדה היא שהוא פנה לתדיראן מיד כאשר הבחין שהמזגן איננו נושא מדבקה של תו-תקן (עמ' 4, 6 לעדותו).

8.         כאשר הותקן המזגן בביתו של המבקש, הוא הבחין כי על גבי המזגן אין מופיע הסימן המוכר של תו תקן (מעין משולש בו מופיעה בגדול האות ת' שבתוכה האות י' בצירוף הכיתוב "תו תקן"). המבקש התקשר לתדיראן, ונאמר לו כי מדבקה צהובה המודבקת על המזגן מהווה אישור לקיומו של תו תקן (עמ' 4 לעדותו). אך מדבקה זו כוללת מידע על צריכת האנרגיה של המזגן – הא ותו לא (צילומה צורף כנספח ד' לתצהירו). לפיכך פנה המבקש בכתב לתדיראן ביום 1.8.04, ודרש לדעת האם המזגן שקנה קיבל תו תקן של מכון התקנים הישראלי (נספח ה' לתצהיר). תדיראן השיבה למבקש ביום 25.8.04 לאמור:

"מצורף בזאת תו תקן למזגן TQL35 ממכון התקנים. מזגן זה הינו  דגם זהה למזגן מדגם TGL35 במפרט הטכני (השינוי היחיד בין המזגנים הינו עיצוב חזיתי של הפלסטיק של היחידה הפנימית)" (נספח ו' לתצהיר המבקש).

דא עקא, תשובתה של תדיראן התייחסה למזגן מדגם שונה מזה שרכש המבקש (TQL35 ולא TGL35), וההיתר לתו תקן לדגם השונה, אשר צורף למכתבה של תדיראן, היה מיום 8.6.04, בעוד המבקש רכש את המזגן ביום 7.5.04. לפיכך פנה המבקש למכון התקנים כדי לברר את העניין. הוא עיין שם במדריך המשולב לאישורי מוצרים, תהליכים ומערכות ניהול לשנת 2004, שעל כריכתו הופיע התאריך מאי 2004 (להלן: "המדריך המשולב"). במדריך זה פורטו מזגני תדיראן שקיבלו היתר לתו תקן, והמזגן שרכש המבקש לא היה אחד מהם (המדריך המשולב צורף כנספח ז' לתצהיר). במדריך המשולב גם לא הופיע מזגן TQL35, כאחד מהמזגנים שקיבלו היתר לתו תקן (שכן תו התקן לדגם זה ניתן רק ביום 8.6.04). בדיקה נוספת שערך המבקש באתר האינטרנט העלתה תוצאה דומה.

9.         ביום 13.10.04 פנה ב"כ המבקש אל מכון התקנים, על מנת לברר אלו דגמים של מזגני תדיראן קיבלו היתר לתו תקן (נספח ח' לתצהיר). מכון התקנים ציין בתשובתו מיום 31.10.04 (נספח ט' לתצהיר המבקש), כי מזגני תדיראן נמצאים בפיקוח המכון, וכי הסיבה לכך שכמה דגמים שנזכרו במכתבו של ב"כ המבקש (כולל דגם 35 חד-פאזי, דגם 35 תלת-פאזי ודגם 60 תלת‑פאזי) לא נכללו במדריך המשולב, נובעת מכך שתדיראן שינתה באופן הדרגתי את מעטפת היחידות הפנימיות של מזגניה כמה חודשים לפני שיצא המדריך המשולב, ושינוי זה גרר שינוי בשם המזגן: דגמי ה- TGL נקראים מעתה TQL. המכון מוסיף בתשובתו: "אדגיש כי הדגמים הקודמים נשאו תו תקן. במקביל להפסקת ייצורם, נבדקו הדגמים החדשים במעבדת המכון ואושרו למתן תו תקן על-ידי ועדת ההיתרים במהלך השנה האחרונה". תשובה זו של מכון התקנים, צר לי לומר, התבררה כרחוקה מלהיות מדוייקת, כפי שיובהר בהמשך הדברים.

10.        ב"כ המבקש לא הסתפק בתשובה זו, ודרש ממכון התקנים הבהרות נוספות, ואז התקבל מכתב נוסף של המכון מיום 10.11.04 (נספח י' לתצהיר המבקש), שבו חזר בו מכון התקנים באופן חלקי מן האמור במכתבו הקודם, והודיע כי בבדיקה נוספת שערך התברר כי לדגם TGL35 לא היה היתר לתו תקן, וכי דגם זה הוחלף בדגם TQL35, שקיבל תו תקן רק ביום 8.6.04 (כחודש לאחר שהמבקש רכש מזגן מדגם TGL35).

11.        ב"כ המבקש לא הסתפק גם בתשובה המתוקנת של מכון התקנים, ודרש לקבל מסמכים המעידים על תו התקן שהוצא למזגנים השונים אליהם התייחס מכתבו הראשון (נספח יא' לתצהיר המבקש). אז הגיעה תשובה נוספת של מכון התקנים במכתבו מיום 25.11.04 (נספח יב' לתצהיר המבקש), ממנו עולה כי גם מכתבו השני של מכון התקנים לא היה מדוייק: עתה מסתבר, מתשובתו האחרונה של מכון התקנים, כי גם למזגן TGL-60 חד-פאזי אין היתר לתו תקן, ואילו למזגן TGL-60 תלת-פאזי יש היתר לתו תקן רק מיום 11.2.04, אף כי שיווקו החל כשנה לפני כן (אדר בעמ' 13).

12.        העובדות דלעיל, העולות ממכתבי מכון התקנים, אינן שנויות במחלוקת, כעולה מתגובת תדיראן לבקשה לאישור התובענה הייצוגית. ניתן רק לתהות על כך שנדרשה סדרת פניות למכון התקנים הישראלי, על מנת שיוציא תחת ידיו את התשובה הנכונה. תדיראן אינה חולקת על כך שדגם 35 חד-פאזי, מן הסוג שרכש המבקש, לא קיבל מעולם תו תקן. אמנם התנהלו הליכים לקבלת תו תקן לדגם זה, אך עד שהושלמו ההליכים הופסק שיווקו של המזגן, ולכן לא ניתן לו תו תקן. לגבי דגם 60 חד-פאזי, אשר כעולה ממכתב המכון אף הוא לא קיבל תו תקן, טוענת תדיראן כי מעולם לא שיווקה דגם זה. אשר לדגם 60 תלת-פאזי, אשר קיבל היתר לתו תקן ביום 11.2.04, מודה תדיראן כי ייצורו ואף שיווקו החלו קודם למתן ההיתר לתו תקן. אך לטענת תדיראן, הנסמכת על האמור בסעיף 2(ב) לצו התקנים, אין מניעה שיצרן יתחיל לשווק מוצר חדש שהוגשה בקשה לקבלת היתר לסמנו בתו-תקן, כל עוד לא הוכרעה בקשתו. לפיכך, יש צורך לבדוק לגבי כל אחד מארבעת דגמי המזגנים נשוא הבקשה האם הוגשה לגביו בקשה לקבלת היתר לתו-תקן, האם נחתם עם מכון התקנים הסכם בעניין זה (כנדרש בסעיף 2(ב) לצו התקנים), והאם המזגן שווק בתקופה שבה הוא נבדק במכון לצורך קבלת ההיתר.

13.        לנוכח תגובת תדיראן לבקשה לאישור תובענה ייצוגית, וטענתה כי היתה רשאית לשווק מזגנים שאינם נושאים תו תקן בתקופה בה התנהל הליך לקבלת היתר תו תקן עבורם, דרש המבקש מתדיראן מסמכים המעידים על בדיקות שביצעה במכון התקנים, והתכתבות בעניין זה בינה לבין מכון התקנים. תדיראן טענה בסעיף 8 לכתב התשובה כי אין כל מניעה לשווק מוצר שקיימת לגביו חובת תו תקן, בטרם ניתן היתר לתו תקן, ובלבד שהוגשה בקשה לקבלת היתר שכזה, ונחתם הסכם עם מכון התקנים. כמו-כן טענה תדיראן בתגובתה כי ביום 12.1.04 הושלמה בדיקת הבטיחות של המזגן מדגם 35 חד-פאזי במכון התקנים הישראלי. לנוכח טענה זו, ניתן היה לצפות כי תדיראן תצרף לתצהיריה מסמכים המאששים את טענתה כי היא אכן הגישה בקשה לקבלת תו תקן למזגנים נשוא התביעה, וחתמה על הסכמים עם מכון התקנים בעניין זה. כך גם ניתן היה לצפות כי תגיש את כל הבדיקות שביצעה לגבי מזגנים אלו, וארכות שקיבלה מהמכון לגבי אישור תו התקן. לא זו בלבד שתדיראן לא עשתה כן, אלא שהיא אף סירבה למסור למבקש מסמכים אלו, הנובעים באופן ישיר מטענות שהעלתה בתשובתה לבקשה לאישור התובענה הייצוגית.

בנסיבות האמורות לעיל, הגיש המבקש בקשה להורות לתדיראן לגלות לו את המסמכים האמורים (ומסמכים נוספים שביקש). תדיראן התנגדה לבקשה זו, וביום 31.5.05 קיבלתי את הבקשה באופן חלקי, והוריתי לתדיראן למסור למבקש את המסמכים דלעיל, הנוגעים לתהליך אישור תו תקן למזגנים נשוא כתב התביעה (בש"א 10738/05).

14.        תדיראן לא מסרה למבקש את המסמכים נשוא ההחלטה דלעיל. היא טענה כי עשתה את מירב המאמצים לאתר את המסמכים הנדרשים, כולל באמצעות פניה למכון התקנים, ולא עלה בידה לאתר מסמכים נוספים, זולת מסמך אחד שצורף לתגובתה לבקשה לאישור התובענה הייצוגית (תעודת בדיקה מיום 4.2.04 הנוגעת לדגם 35 חד-פאזי). תשובה זו נתמכה בתצהירו של משה ברמן, מנהל הנדסה בתדיראן. בנסיבות האמורות לעיל, קיבל המבקש את הצעת בית המשפט לחזור בו מבקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט שהגיש נגד תדיראן (בש"א 17337/05), כשהוא שומר לעצמו את הזכות לטעון לגבי המסקנות העולות מן העובדה שתדיראן איננה מסוגלת להמציא מסמכים התומכים בגרסתה. כמו-כן, נעניתי לבקשה ליתן צו לעיון במסמכים המופנה למכון התקנים, לשם קבלת המסמכים שתדיראן טענה כי לא עלה בידה לאתרם – גם לא במכון התקנים. בצו הזה נדרש המכון להמציא לבית המשפט העתקים מבקשות שהוגשו על-ידי תדיראן לקבלת היתר לתו תקן לארבע הדגמים נשוא התביעה, וכן הסכמים שנחתמו עם תדיראן בנוגע לדגמים אלו, אישורים על ארכות שניתנו לתדיראן לצורך קבלת היתר למזגנים אלו, ואישורים על בדיקות בטיחות למזגנים.

15.        בעקבות צו בית המשפט, מצא אצלו מכון התקנים תעודות בדיקה של המזגן מדגם 35 חד-פאזי, הנוגעות לבדיקות שנערכו בימים 11.8.02, 17.2.03, 28.7.03 (התעודות הנוגעות ליום 11.8.02 ו- 17.2.03 צורפו גם כנספח ד' לתצהירו של אדר, בלוויית תעודת בדיקה מיום 12.1.04, הנוגעת אף היא לדגם 35 חד-פאזי, שבה נמצא המוצר מתאים לתקן). בהודעת מכון התקנים שניתנה בעקבות הוצאת הצו (נ/1), נאמר כי לא נעשה הסכם תו תקן עם תדיראן לגבי דגם 35 חד‑פאזי, אשר כאמור נמסר למכון לבדיקה כמה פעמים, "שכן המזגן לא נמצא מתאים לדרישות התקן ועל כן לא קיבל היתר". עם זאת, ראש מינהלת תפעול תו תקן במכון התקנים, יהושע מילר, מציין בהודעתו הנ"ל כי "תדיראן הורשתה לשווק את המזגן הנ"ל (דגם 35 חד-פאזי) עם תחילת הליך הבירורים המוקדמים". במכתב הבהרה של המכון (נ/2), נאמר כי אישור שיווק כזה איננו ניתן בכתב. כמו-כן נאמר בהבהרה כי לא ניתנו לתדיראן ארכות כלשהן. עוד נאמר בהודעת המכון כי לא נמצאו אצלו מסמכים כלשהם המתייחסים לשלושת דגמי המזגנים האחרים נשוא התביעה, "שכן דגמים אלו לא נמסרו לבדיקה במכון".

בעניין הודעת המכון כי לא ניתנו לתדיראן ארכות כלשהן, יש לציין כי סעיף 4.5.7 לנוהל מכון התקנים הישראלי (מת"י) 007 בדבר כללים להפעלת מערכת תו-תקן (נספח 3 לתגובת המשיבה), קובע כי תהליך בדיקת המוצר לצורך הענקת היתר לתו-תקן, המכונה "בירורים מוקדמים", צופה כי תהליך זה יארך עד 6 חודשים; אם עד אז לא יינתן ההיתר, תחליט וועדת ההיתרים לדחות את הבקשה, או להעניק ארכה לסיום הבירורים המוקדמים. במקרה דנא, ולאור הודעת המכון, אין ראיה לכך שתהליך בדיקת המזגן שרכש המבקש, אשר כאמור נמשך כמעט שנתיים, או אחד מן הדגמים האחרים נשוא הבקשה, זכו לארכה מוועדת ההיתרים.

ב.         סיכום הראיות לכאורה בעניין תו התקן למזגני תדיראן אל מול פרסומיה

16.        סיכום הראיות לכאורה שהובאו בענין תו התקן הנוגע למזגנים נשוא התביעה, הינו כדלקמן:

א.         דגם 35 חד-פאזי (TGL-35H) שנמכר למבקש: תדיראן מסכימה כי לדגם ספציפי זה מעולם לא ניתן היתר לשאת תו תקן. היא רק טוענת כי דגם זה נמצא מתאים לתקן בבדיקות האחרונות מיום 12.1.04 ומיום 9.5.04, שצורפו לתצהירו של אדר. טענה זו אינה מעלה ואינה מורידה דבר, כאשר הטענה היא שהדגם הוצג לציבור על-ידי תדיראן כנושא תו תקן, וכאשר מסתבר כי הוא מעולם לא קיבל תו תקן, מה גם שהמבקש רכש את המזגן יומיים לפני מועד הבדיקה האחרונה מיום 9.5.04. אדר מודה בסעיף 7 לתצהירו כי בבדיקה שנערכה ביום 12.1.04 אושרה בטיחותו של דגם זה, אך נמצא כי תפוקת הקירור של המזגן איננה מתאימה להצהרת תדיראן (זו חלקה על ממצאים אלו). לטענת אדר, רק  בבדיקה מיום 9.5.04 אושרה עמידתו של המזגן במלוא דרישות התקן, ותדיראן היתה זכאית לקבל היתר לתו תקן במועד זה. אלא שלדבריו לא היה עוד צורך בכך, הואיל ושיווקו של המזגן הסתיים בחודש יוני 2004, והדגם הנדון הוחלף בדגם חדש, זהה לחלוטין פרט לחזית היחידה הפנימית;  ההיתר לתו תקן ניתן לדגם החדש (דגם (TQL35. גם בעדותו הדגיש אדר כי דגם ה-TQL זהה לדגם ה-TGL, למעט שינוי דקורטיבי (עמ' 11, 12), ובשל החלפת הדגם מכון התקנים נתן היתר תו-תקן רק לדגם החדש (עמ' 15).

טענתו זו של אדר מעוררת כמה וכמה סימני שאלה. ראשית, בהתחשב בעובדה שתדיראן שיווקה את הדגם שנמכר למבקש במשך שנתיים, גם לאחר הבדיקה מיום 9.5.04, קשה להבין מדוע היא וויתרה על היתר לתו תקן למזגן זה, אם נכונה טענתה כי היתה יכולה לקבל עבורו תו תקן. תו התקן שניתן לדגם המחליף (TQL35) הוצא רק ביום 8.6.04 (נספח ה' לתצהיר אדר), כחודש לאחר שהמזגן נמכר למבקש, וכשנתיים לאחר שתדיראן החלה בשיווקו (אדר בעדותו בעמ' 17). שנית, תדיראן לא הגישה מסמך כלשהו המאשר את טענת אדר בתצהירו כי בבדיקה מיום 9.5.04 אושרה עמידתו של המזגן הנדון במלוא דרישות התקן החלות עליו. בטופס הבדיקה שצורף לתצהיר מודגש כי: "מסמך זה אינו היתר לסימון המוצר בתו תקן", וכפי שאישר אדר בעדותו: "מסמך זה אינו היתר לסימון תו תקן. זו סה"כ בדיקה" (עמ' 14). עוד עולה מטופס הבדיקה מיום 9.5.04  כי תוצאת הבדיקה מתייחסת רק לחלק מסעיפי התקן שנבדקו, ואין בפני בית המשפט מסמך המאשר כי המזגן עומד במלוא דרישות התקן. לעומת זאת, מכון התקנים מבהיר בהודעתו נ/1 לגבי הדגם הנ"ל כי לא נעשה לגביו הסכם תו-תקן וכי הוא לא נמצא מתאים לדרישות התקן, ועל כן לא קיבל היתר. עמדה זו של המכון, סותרת את האמור בתצהירו של אדר.

המסקנה העולה מן האמור לעיל, היא שהדגם הנ"ל שנמכר למבקש שווק על-ידי תדיראן כשנתיים בלא שניתן לו היתר תו-תקן. במשך שנתיים אלו נכשל מזגן זה בבדיקות מכון התקנים פעם אחר פעם, אך תדיראן המשיכה בשיווקו. אינני משוכנע כי זו היתה כוונת החריג שנקבע בסעיף 2(ב) לצו התקנים, שעליו סומכת תדיראן. מכון התקנים מציין בהודעתו נ/1 כי תדיראן הורשתה לשווק את המזגן הנ"ל "עם תחילת הליך הבירורים המוקדמים". אך כאמור לעיל, הליך "הבירורים המוקדמים" אמור להמשך עד שישה חודשים, על-פי נוהלי מכון התקנים, ואין כל ראיה כי תדיראן קיבלה ארכה לצורך המשך השיווק, כאשר המזגנים שהגישה לבדיקות נכשלו פעם אחר פעם בתקופה של כשנתיים ימים. ממכתב ההבהרה של מכון התקנים (נ/2), עולה כי לא ניתנו לתדיראן ארכות כלשהן. ספק רב הוא אם ניתן לכנות מזגן שמשווק במשך כשנתיים "מצרך חדש", כמשמעותו בסעיף 2 לצו‑התקנים. בנוסף, דרישת סעיף 2 לצו התקנים, בדבר הסכם עם מכון התקנים, לא נתמלאה, ולמצער לא הוכח כי נתמלאה. לכן דגם זה שווק לכאורה שלא על פי הוראות חוק התקנים והצווים שהוצאו מכוחו.

ב.         דגם 35 תלת-פאזי (TGL-353H): דגם זה לא קיבל מעולם תו תקן, ואפילו לא הוגש כלל לבדיקה על-ידי תדיראן במכון התקנים. אדר אישר זאת בתצהירו (סעיף ובעדותו (עמ' 15). שיווקו של מזגן זה החל בסוף שנת 2002 (אדר בעמ' 17). בעדותו טען אדר כי הדגם המחליף (TQL35 תלת-פאזי) אושר לתו תקן ביום 31.7.05, וקיבל תו תקן, אך מסמך בעניין זה לא הוגש לבית המשפט (גם לא בהליך גילוי המסמכים והבקשה לבזיון בית משפט שהוגשה ביום 4.8.05). בכל מקרה, מה שקרה במועד שלאחר הגשת התביעה בתיק זה (ביום 12.1.05) איננו רלבנטי.

אדר מתרץ בתצהירו את העובדה שדגם זה כלל לא הוגש לבדיקה, בכך שהדגם התלת‑פאזי נבדק תמיד לאחר אישור הדגם החד-פאזי, ובדרך כלל מאושר על-סמך הבדיקה של הדגם החד-פאזי. אך מסתבר שלדגם 35TQL החד-פאזי ניתן היתר תו תקן ביום 8.6.04 (נספח ה' לתצהיר אדר). בכל זאת, ביום מתן תצהירו של אדר (14.3.05), טרם ניתן תו תקן לדגם 35TQL תלת-פאזי (כך הודה אדר בעמ' 16 לפרוטוקול). מכאן נראה לכאורה כי אישור הדגם התלת-פאזי איננו נעשה באופן אוטומטי, בעקבות אישור הדגם החד-פאזי, מה עוד שגם הדגם החד-פאזי לא קיבל מעולם תו תקן, והדגם המחליף קיבל תו תקן רק ביום 8.6.04, כשנה וחצי לאחר תחילת שיווקו.

המסקנה הנוגעת לדגם זה היא, כי הוא שווק כשנה וחצי בלא שהוגש לבדיקה, ובלא שנחתם הסכם עם המכון, בניגוד להוראת סעיף 2 לצו התקנים. עוד יש לציין כי בקטלוג של תדיראן (נספח ב' לבקשה עמ' 2) צויין לגבי דגם זה כי הנתונים הטכניים שפורטו בקטלוג נמצאים "בהליכי בדיקה במת"י", כאשר מסתבר שהדגם לא הוגש כלל לבדיקה.

ג.          דגם 60 חד-פאזי (TGL-60): מכון התקנים מאשר בהודעתו ובמכתביו כי דגם זה מעולם לא נשלח לבדיקה במכון התקנים, וכי לא הוצא לו תו תקן (נספח יב' לתצהיר המבקש). אדר טען כי אין בתדיראן מזגן מדגם 60 חד-פאזי אלא רק דגם 60 תלת-פאזי (סעיף 10 לתצהיר ועמ' 14 לעדותו). דגם זה אינו מופיע ברשימת דגמי תדיראן בפרוספקט שצירף המבקש לבקשה (נספח ב'). אין בפני ראיה כלשהי כי מזגן מסוג זה יוצר או שווק על-ידי תדיראן, ואין סיבה שלא לקבל את תצהירו של אדר בעניין זה. לכן, אין מקום לאשר את התובענה הייצוגית לגבי דגם זה.

ד.         דגם 60 תלת-פאזי (TGL-603H): מכון התקנים מציין בהודעתו כי דגם זה לא נשלח לבדיקה במכון התקנים הישראלי, ולא ניתן לו היתר לתו תקן. אולם אדר צירף לתצהירו אישורים של מכון התקנים מיום 11.2.04, יום 8.6.04 ויום 8.9.04  המעידים על כך שניתן היתר תו-תקן למזגן זה (נספח ו'). לכן יש להניח בשלב זה כי מזגן זה הוגש לבדיקה במכון לצורך קבלת היתר לתו-תקן, אף שמסמכי הבדיקה לא נמצאו במכון או בידי תדיראן, שהרי ניתן היתר לתו-תקן למזגן זה ביום 11.2.04. אכן, הבקשה לאישור התובענה היצוגית מגדירה את הקבוצה התובעת לענין דגם זה ככוללת לקוחות שרכשו מזגן זה לפני יום 11.2.04. אדר אכן אישר בעדותו כי גם מזגן זה שווק כשנה לפני שניתן היתר לתו-תקן (עמ' 13 וסעיף 9 לתצהירו). אולם, אין כל ראיה כי נחתם עם המכון הסכם המאפשר לתדיראן ליצרו ולשווקו בתקופת בדיקתו של מזגן זה, על פי סעיף 2(ב) לצו התקנים, וכאמור לעיל גם שאלת בדיקתו במכון טעונה בירור.

17.        סיכום כל האמור לעיל, מוביל למסקנות הלכאוריות הבאות, ובשלב זה של הדברים יש צורך להראות אך ורק עילת תביעה לכאורה:

א.         בישראל קיים תו תקן רשמי למזגנים, הנוגע הן לבטיחותם והן לאיכותם. מדובר במוצר שיש לגביו חובת תו תקן, ואשר אסור לייצרו ולשווקו בלא שסומן בתו תקן, ובלא שניתן היתר לסימונו ככזה לאחר בדיקת המוצר במכון התקנים. בדיקה זו היא חובה על פי החוק. החריג היחיד לאיסור זה הוא "מצרך חדש", שהוגש לבדיקת מכון התקנים, ונחתם עם המכון הסכם בענין זה, כל עוד נדונה הבקשה ליתן תו תקן למצרך.

ב.         תדיראן שיווקה שלושה דגמי מזגנים בשנים 2002-2004, בטרם ניתן לה היתר לסמנם בתו-תקן, ולכן הם גם לא סומנו בתו-תקן. שני דגמים (35 חד-פאזי ו- 60 תלת-פאזי) הוגשו לבדיקה, אך ייצורם ושיווקם החל בלא שניתן היתר לסמנם בתו-תקן, ולכאורה בלא שנחתם עם המכון הסכם בעניין זה. אחד משני דגמים אלו (דגם 60 תלת-פאזי) קיבל תו תקן כשנה וחצי לאחר שהוחל בשיווקו, והשני (זה שנמכר למבקש – דגם 35 חד-פאזי) לא קיבל מעולם היתר לתו תקן. שני דגמים אלו יוצרו ושווקו, לכאורה, בניגוד להוראות סעיף 9 לחוק התקנים, שכן למזגנים לא ניתן היתר לתו-תקן, והם גם לא סומנו בתו-תקן כאשר שווקו. תדיראן איננה יכולה, לכאורה, לסמוך בעניין זה על הוראת סעיף 2(ב) לצו התקנים, שכן אין כל ראיה בשלב זה שנחתם עם מכון התקנים הסכם, שמכוחו הייתה תדיראן רשאית לשווק את הדגמים הנ"ל בתקופת הבדיקה. דגם שלישי (35 תלת-פאזי) כלל לא הוגש לבדיקה למכון על-ידי תדיראן, ומכאן שגם לא קיבל תו-תקן. חרף כך, דגם זה שווק בשנים 2002-2004, בלא שסומן בתו-תקן, ובלא שהותרו ייצורו ושיווקו בהיעדר תו-תקן.

ג.          לא זו בלבד שאסור היה, לכאורה, לשווק שלושה דגמים אלו ללא תו-תקן, וכל עוד לא אושר, אלא שתדיראן פרסמה במודעות פרסומת בעיתונות ובקטלוגים שהפיצה, כי מזגניה הם בעלי תו-תקן מאת מכון התקנים הישראלי, דבר שלכאורה לא היה נכון לגבי שלושת הדגמים נשוא הבקשה. תקנים בינלאומיים למפעל תדיראן, אינם רלבנטיים לענין זה, וההסתמכות עליהם נועדה להסיט את תשומת הלב מהעיקר. הטענה העיקרית בבקשה זו, כפי שחוזרים ומדגישים ב"כ המבקש בצדק, הינה: גם אם מותר היה לתדיראן לשווק את המזגנים נשוא הבקשה בטרם הוענק להם היתר לתו תקן – ולכאורה נראה כי אין זה המצב – עדיין נאסר עליה להציג לצרכנים מזגנים אלו כנושאים תו תקן; היא היתה אמורה לגלות לצרכנים, כי המזגנים אינם נושאים תו תקן.

ד.         המבקש עיין בפרסומי תדיראן לפני שרכש את המזגן מתוצרתה. שאלת תו התקן למזגן היתה חשובה מבחינתו, והוא הניח בעת הקניה שלמזגן שרכש יש תו תקן. לאחר הרכישה התברר לו כי אין הדבר כך. על כן הוא חש מרומה, וסבור כי המוצר שרכש נופל באיכותו ובתכונותיו מן המזגן שהציגה בפניו תדיראן. הוא אף חושש כי המזגן איננו בטיחותי.

18.        בתגובתה של תדיראן, ובתצהירו של אדר (סעיף 4), נאמר: "המשיבה, כמתחייב ממנה על פי דין, פועלת לקבלתם באופן שוטף של היתרי תו-תקן למלוא המוצרים המיוצרים על ידה ואכן מלוא המזגנים המיוצרים על-ידי המשיבה לשיווק בשוק הישראלי, נושאי תו תקן". הצהרה זו, אשר מופיעה גם בפרסומיה של תדיראן, איננה נכונה במלואה, לאור הראיות לכאורה שהוצגו לעיל, ככל שמדובר בשלושה מן הדגמים נשוא הבקשה שיוצרו ושווקו על-ידי תדיראן. שניים מן הדגמים לא קיבלו מעולם תו תקן, ודגם אחד כלל לא הוגש לבדיקת מכון התקנים. כך גם לא ברור הבסיס לטענת תדיראן בסיכומיה (סעיף 4), כי "המזגן שרכש המבקש עמד בבדיקות הנדרשות של מכון התקנים, אף בטרם נרכש המזגן על ידו, וניתן לו (כמו לכל יתר המזגנים נשוא התביעה) תו תקן". טענה זו איננה מתיישבת, לכאורה, עם הראיות שפורטו לעיל.

19.        זאת ועוד, השאלה החשובה היא האם תדיראן הייתה רשאית לייצר ולשווק את המזגנים נשוא הבקשה לפני שהיא קיבלה היתר לתו-תקן. התשובה על שאלה זו, כעולה לכאורה מן הראיות שפורטו לעיל, היא לכאורה שלילית. אין די בכך שתדיראן פועלת לקבלת היתר תו-תקן למזגנים (מה גם שלגבי דגם אחד היא כנראה לא עשתה כן): נאסר עליה בחוק לייצר ולשווק את המזגנים כל עוד לא ניתן היתר לתו-תקן, בכפוף לחריג המופיע בסעיף 2(ב) לצו התקנים. בשלב זה של הדברים, לא עלה בידי תדיראן להניח את דעת בית המשפט כי התנאים הקבועים בחריג זה, המאפשרים לייצר ולשווק מזגנים לפני שניתן היתר לתו‑תקן, התקיימו.

20.        אדר טען בעדותו כי לפי נוהל העבודה במכון התקנים, ברגע שיש למפעל אישור תו‑תקן ישראלי 2000 (המקביל ל-ISO 9000), שמאשר את נוהלי אבטחת האיכות במפעל, מכון התקנים מאשר למפעל לשווק את מוצריו גם בלי תו-תקן (עמ' 17). יש להבחין בין תו תקן למפעל, לבין תו תקן למוצרים המיוצרים בו, ואין לטשטש את האבחנה בין השניים. אדר מסתמך על הודעת מכון התקנים נ/1. אך בהודעה זו – כל שנאמר הוא שתדיראן הורשתה לשווק את המזגן שנמכר למבקש "עם תחילת הליך הבירורים המוקדמים". אין כל אמירה של מכון התקנים, וגם לא יכולה להיות אמירה שכזאת לנוכח האמור בסעיף 2 לצו התקנים, כי יצרן שקיבל תו-תקן למפעל רשאי לשווק את מוצריו ללא תו-תקן במשך תקופה לא מוגבלת. על אחת כמה וכמה אין בהודעת המכון אמירה, כי דבר זה יכול להיעשות בלא שדגם מסויים נשלח לבדיקה במכון, ובלא שנחתם עם המכון הסכם כנדרש לפי סעיף 2 לצו התקנים.

21.        זאת ועוד, סעיף 2(ב) לצו התקנים קובע חריג לגבי "מצרך חדש", והכוונה, יש להניח, לא היתה לאפשר ליצרן לשווק מצרך חדש במשך מספר שנים, עד להחלפתו בדגם אחר. זה מה שקרה בענין הדגם 35 חד-פאזי שרכש המבקש: שיווקו החל בסוף שנת 2002, והוא הוחלף בשנת 2005 על-ידי דגם אחר (TQL35), כאשר בכל משך תקופה זו לא ניתן היתר תו-תקן למזגן, והוא אף נכשל בכמה בדיקות של מכון התקנים. בנסיבות אלו, ספק גדול אם תדיראן יכולה להסתמך על החריג הקבוע בסעיף 2(ב) לצו התקנים.

נטל הראיה בעניין זה מוטל על שכם תדיראן. המבקש הוכיח כי המזגנים שווקו בלא שהיה להם תו-תקן, כאשר הכלל הקבוע בסעיף 9(א) לחוק התקנים ובסעיף 2(א) לצו התקנים, אוסר זאת. אם תדיראן מבקשת להסתמך על החריג לכלל, הקבוע בסעיף 2(ב) לצו התקנים, עליה להוכיח כי התקיימו התנאים לתחולתו, הן משום שמדובר בטענת הגנה, והן משום שטענת תדיראן נסמכת על ראיות הנמצאות, או לפחות אמורות להימצא, בחזקתה. העובדה שתדיראן לא צרפה לתגובתה את מלוא הבדיקות וההיתרים הנוגעים לדגמים נשוא הבקשה, כמו גם את ההסכמים שהיו אמורים להחתם עם המכון בעניין זה והמסמכים הנוגעים בדבר, ואף התנגדה לגלות מסמכים אלו לאחר שהמבקש דרש לעיין בהם – אומרת דרשני. ככל שמדובר בשלב אישור הבקשה לתובענה ייצוגית, הוכיח המבקש לכאורה את טענתו כי שלושה מן הדגמים נשוא הבקשה שווקו בניגוד לחוק התקנים והצווים שהוצאו מכוחו.

22.        יתר על כן, גם אם מותר היה לתדיראן לשווק את המזגנים בטרם ניתן ההיתר, בהסתמך על סעיף 2(ב) לצו התקנים, וכאמור לעיל דבר זה לא הוכח לכאורה על-ידי תדיראן, עדיין הפרסום האמור מהווה, לכאורה, הטעייה. הגשת בקשה לקבלת היתר לתו‑תקן – אין דינה כדין תו-תקן מאושר. עובדה היא שהמזגן שרכש המבקש איננו נושא תו-תקן, ולא ניתן לו היתר תו-תקן במועד בו נמכר למבקש (ענין ההטעייה יידון בהמשך).

בעדותו אישר אדר כי תדיראן פרסמה, בתקופה בה רכש המבקש את המזגן, כי מזגניה נושאים תו-תקן, והוסיף: "המזגנים שלנו אכן נושאים תו תקן. תו תקן זה לא רק למזגן, אלא גם למפעל המייצר את המזגן" (עמ' 16). הצהרה זו התגלתה כבלתי מדוייקת, לנוכח הראיות שפורטו לעיל. אין לקבל את הניסיון של אדר לטשטש סוגיה זו, באמצעות הטענה כי למפעל יש תו-תקן. הסוגיה העומדת לדיון בענייננו היא תו-תקן למזגנים נשוא הבקשה, ולא למפעל תדיראן. כך גם אין לקבל את טענתו של אדר בעדותו כי מתן ההיתר לתו-תקן למזגן שרכש המבקש התעכב כמה שנים בשל שאלת התפוקות של המזגן, ולא בשל בעיית בטיחות (עמ' 16). הוא עצמו אישר כי בדיקות התקן בישראל מתייחסות הן לאיכות והן לבטיחות (עמ' 11). אדר ציין בעדותו כי כאשר בדיקת תפוקה טרם הסתיימה, מקפידה תדיראן לציין בקטלוג כי נתוני התפוקה המופיעים בו מצויים בהליכי בדיקה במכון התקנים (עמ' 17); כך ניתן לראות מהעמוד השלישי שבנספח ב' לבקשה. אולם בקטלוג של תדיראן מופיעה הערה זו (המצויינת בשני כוכבים) רק לגבי דגם 35 תלת-פאזי, והיא איננה מופיעה לגבי שני הדגמים האחרים נשוא הבקשה, כולל הדגם שרכש המבקש. זאת ועוד,  במקביל להערת שוליים זו בטבלת נתוני המזגן, נאמר במבוא לקטלוג כי "מזגני תדיראן Carrier הם בעלי תו-תקן של מכון התקנים הישראלי", ואמירה זו התבררה כבלתי נכונה.

לאור זאת, קשה לכאורה לקבל את הצהרתו הנחרצת של אדר בתצהירו, כי תדיראן לא הטעתה את המבקש או כל לקוח אחר בעניין תו-התקן למזגנים ששיווקה. גם אם הותר לתדיראן, על פי הדין, להתחיל בשיווק דגם מסויים הנמצא בתהליכי בדיקה – אין זאת אומרת שתדיראן רשאית לפרסם כי מזגניה הם בעלי תו-תקן של מכון התקנים הישראלי, בטרם ניתן לחלק מן הדגמים היתר לתו-תקן. כך גם לא ברורה הצהרתו של אדר בתצהירו (סעיף 14), כי גם אם הליכי קבלת היתר תו-תקן אורכים זמן, "בסופם ניתן תמיד למזגניה של המשיבה היתר לתו תקן". מסתבר כי לא ניתן מעולם תו תקן לשניים מן המזגנים נשוא הבקשה, אשר יוצרו ושווקו על-ידי תדיראן, והיא איננה רשאית להסתמך על היתר לתו-תקן שניתן לדגם שונה בטענה (שטעונה הוכחה) כי הוא כמעט זהה לדגם הקודם. אם אכן ניתן היה לקבל היתר לתו-תקן לדגם המוחלף, לא ברור מדוע תדיראן לא ביקשה היתר שכזה, בהתחשב בעובדה ששיווקה לציבור תקופה לא קצרה מזגנים מן הדגם המוחלף, בלא שהיה בידיה אותה עת תו-תקן.

23.        אדר מדגיש בתצהירו כי לא היתה במזגנים נשוא התובענה בעיית בטיחות כלשהי המסכנת את בטחונם ובריאותם של הצרכנים, או של אלו המצויים בקרבת המזגנים. גם אם הצהרה זו נכונה, עניין זה איננו מהותי לבקשה לאישור התובענה הייצוגית. אכן אין בשלב זה כל ראיה כי המזגנים נשוא הבקשה היוו סכנה בטיחותית. עם זאת, לא ברור כיצד יכול אדר להצהיר בצורה נחרצת כי המזגנים לא היוו סיכון בטיחותי, בתקופה בה הם שווקו בלא היתר תו תקן, וכאשר מתברר כי אחד מן הדגמים כלל לא נשלח לבדיקה במכון התקנים. המבקש הדגיש בעדותו כי מה שמטריד אותו הוא החשש להיותו של המזגן מסוכן, בשל העדר תו-תקן: אין הוא יודע או טוען דבר מעבר לכך, והמזגן גם לא נבדק על-ידי איש מקצוע (עמ' 7). בדיקות מכון התקנים נועדו להסיר ספק בעניין בטיחותו של המזגן, וכל עוד לא הושלם הליך הבדיקה, ועל אחת כמה וכמה כאשר דגם מסויים לא הוגש כלל לבדיקה, הצרכן איננו יכול להיות בטוח כי המזגן בטיחותי. בעניין זה לא ניתן לכאורה  להסתמך על ממצאים בדיעבד, לאחר סידרה של בדיקות, או על היתר לתו-תקן הנוגע לדגם שונה.

ג.         בחינת התנאים לאישורה של התובענה הייצוגית

1.         התנאים לאישור תובענה ייצוגית לאור חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006

24.        הצדדים ביססו את טענותיהם בסיכומים, לענין התנאים הנדרשים לאישור תובענה ייצוגית, על ההלכות שנפסקו בענין לפני כניסתו לתוקף של חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"), תוך התעלמות כמעט מוחלטת מהחוק החדש. חוק זה נכנס לתוקפו עוד בטרם התקיים הדיון בבקשה לאישור התובענה הייצוגית, ובוודאי לפני שהוגשו הסיכומים בבקשה. הוא חל על בקשה זו, כיוון שהיתה תלויה ועומדת בפני בית המשפט ביום פרסום החוק (סעיף 45(ב)). כיום, יש לפעול על פי הוראות חוק זה, תוך הסתייעות בהלכות שנפסקו לפני כניסתו לתוקף, ככל שהן עדיין ישימות.

25.        מטרת חוק תובענות ייצוגיות מובהרת בסעיף 1 לחוק כדלקמן:

"מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לענין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, לשם שיפור ההגנה על זכויות, ובכך לקדם בפרט את אלה:

(1)        מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים;

            (2)        אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;

(3)        מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;

(4)        ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות;

בטרם נחקק חוק תובענות ייצוגיות, הבהיר בית המשפט העליון כי תובענה ייצוגית נועדה להגן על אינטרס היחיד שנפגע, דווקא באותם המקרים בהם הוא איננו טורח להגיש תביעה, אך קיים אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית, על מנת להרתיע מפני הפרת החוק, ולמנוע שימוש לרעה בכוח הנתון בידי גופים בעלי עוצמה כלכלית מרובה (ראה: רע"א 8332/96 משה שמש נ' דן רייכרט, פ"ד נה(5) 276, פסקה 8; רע"א 4556/94 טצת ואח' נ' זילברשץ ואח', פ"ד מט(5) 774, פסקה 7). תכליתו של חוק תובענות ייצוגיות, כפי שבוארה בסעיף 1 לחוק ובפסיקה, תדריך אותנו בפרשנות הוראות החוק וביישומן.

26.        "תובענה ייצוגית" מוגדרת בסעיף 2 לחוק כ"תובענה המנוהלת בשם קבוצת בני אדם, שלא ייפו את כוחו של התובע המייצג לכך, ואשר מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה". על פי סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, ניתן להגיש תובענה ייצוגית "בעניין כאמור בסעיף 3(א) לחוק", אשר קובע כי: "לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית; …". לענייננו, קובעת התוספת השניה (סעיף 1) כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית "נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו".

על פי סעיפים 3(א) ו- 4(א)(1) לחוק, ועל-פי סעיף 1 לתוספת השניה לחוק, כאשר מוגשת תובענה ייצוגית נגד "עוסק", ניתן להסתמך גם על עילות וסעדים שמחוץ לחוק הגנת הצרכן, ובלבד שמדובר בתובענה שהיא "ביחס לעניין" שבין "לקוח" לבין "עוסק". כך מובהר במבוא לדברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005, כי:

"בתוספת המוצעת נכללו כל התחומים המוכרים כיום, תוך הסרת המגבלות על היקף העילות באותו תחום במקרים המתאימים. בכך, למשל, לא יהיה עוד צורך בניהול התדיינות סביב הסיווג של העילה הצרכנית המועלית…".

ודוק: סעיף 1 לתוספת השניה לחוק איננו מגביל את עילת התובענה הייצוגית ל"צרכן" בלבד, כהגדרתו בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן, אלא חל על כל תביעה שבין "עוסק", כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, לבין "לקוח". המונח "לקוח" איננו מוגדר בחוק הגנת הצרכן, ויש לפרשו כפשוטו, כך שיחול על כל מי שרכש נכס או קיבל שירות מ"עוסק" במהלך עיסוקו. "צרכן", לעומת זאת, מוגדר בסעיף 1 לחוק כ"מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". לכן נפסק בעבר, לפני כניסתו לתוקף של חוק תובענות ייצוגיות, כי כאשר התובענה הייצוגית מבוססת על עילה מכח חוק הגנת הצרכן, הקבוצה התובעת כוללת רק את רוכש הנכס, ולא כל מי שמשתמש בו. כמו-כן, הגדרת "צרכן" בחוק הוציאה מתחולתה כל מי שרכש נכס לצרכים שאינם אישיים, ביתיים או משפחתיים, והכוונה ללקוחות מוסדיים או עיסקיים (ראה החלטתי בת.א. 1372/95, בש"א 5604/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי, [פורסם בנבו] (17.3.05)). כיום, אין חלות עוד מגבלות אלו בתובענה ייצוגית, שכן היא איננה חייבת להיות מוגבלת לעילה שמכוח חוק הגנת הצרכן, והיא גם אינה מוגבלת למי שמוגדר כ"צרכן". אלא שבענייננו, צמצמו ב"כ המבקש את עילת התביעה לחוק הגנת הצרכן, לאור המצב המשפטי ששרר לפני חוק תובענות ייצוגיות, ולא ביקשו לתקן את הבקשה לאחר כניסת החוק לתוקפו (ענין זה ידון בהמשך).

27.        התנאים לאישור תובענה ייצוגית קבועים בסעיף 4 ובסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות. סעיף 4 לחוק קובע כדלקמן:

"(א)      אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:

(1)        אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה;

(2)-(3)   …

(ב)        לענין סעיף זה, כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק –

(1)        בבקשה לאישור שהוגשה על-ידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)(1) – די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק;

(2)        …".

סעיף 8 לחוק קובע כדלקמן:

"(א)      בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:

(1)        התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2)        תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;

(3)        קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה;

(4)        קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.

(ב)        …

(ג)         (1)        בית  המשפט  רשאי  לאשר  תובענה  ייצוגית אף אם לא התקיימו

התנאים האמורים בסעיף קטן (א)(3) או (4), אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם של תנאים אלה בדרך של צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת;…

(2)        מצא בית המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף קטן (א), ואולם לא מתקיימים לגבי המבקש התנאים שבסעיף (4)(א)(1) עד (3), לפי הענין, יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג.

            (ד)        …".

28.        חוק תובענות ייצוגיות כולל שורה של הוראות אשר מעניקות לבית המשפט שיקול דעת רחב בעניין אופן אישור תובענה ייצוגית, כמו גם דרך ניהולה, ומנחות את בית המשפט בשורה של עניינים. סעיף 13 לחוק קובע:

"בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית בכל שינוי שיחליט עליו ביחס לבקשה לאישור, והכל כפי שייראה לו ראוי לשם הבטחת ניהול הוגן ויעיל של התובענה הייצוגית".

סעיף 14 לחוק קובע:

"(א)      אישר בית המשפט את התובענה הייצוגית, יפרט בהחלטתו, בין השאר, את כל אלה:

(1)        הגדרת הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה הייצוגית, והגדרת תת‑קבוצה, אם ישנה;

(2)        זהות התובע המייצג ובא הכוח המייצג;

(3)        עילות התובענה והשאלות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה;

(4)        הסעדים הנתבעים.

(ב)        הודעה על החלטת בית משפט בדבר אישור תובענה ייצוגית או בדבר דחיה של בקשה לאישור תימסר למנהל בתי המשפט בצירוף העתק ההחלטה, לשם רישומה בפנקס."

כך גם מורה סעיף 25(א)(1) על פרסום החלטת בית המשפט בדבר אישור תובענה ייצוגית, כך שתכלול את הענינים המפורטים בסעיף 14(א) לחוק.

סעיף 23 לחוק קובע כי בית המשפט ייקבע את שכר הטרחה של בא כוח התובע המייצג, גם לענין הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, בהתאם לשיקולים שפורטו בסעיף 23.

29.        לאור האמור לעיל, התנאים לאישורה של תובענה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות הם כדלקמן:

(1)        למבקש עילת תביעה אישית באחד מן הענינים הכלולים בתוספת השניה לחוק, או בהוראת חוק מפורשת;

(2)        התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה;

(3)        יש אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות דלעיל תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה;

(4)        תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;

(5)        קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת;

(6)        קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.

30.        תובע יצוגי חייב לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראוייה כי הוא ממלא לכאורה אחר דרישות סעיפי החוק הנוגעים לאישור התובענה היצוגית (ראה: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח', פ"ד נא(2) 312, בעמ' 329). המבקש להגיש תובענה ייצוגית נדרש להוכיח את טענותיו רק באופן לכאורי, ועל בית המשפט להשתכנע כי קיים סיכוי סביר כי במהלך המשפט יוכיח התובע הייצוגי את כל התנאים הדרושים לשם קבלת התביעה הייצוגית (רע"א 8332/96 הנ"ל בעניין רייכרט, פסקה 11; ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ ואח' נ' טוביה אבן ואח', פ"ד נג(1) 115, בעמ' 118; רע"א 6567/97 בזק נ' עזבון המנוח אליהו גת ז"ל, [פורסם בנבו]).

2.         עילת תביעה אישית

(א)       כללי

31.        לפי סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית רק מי "שיש לו עילה בתביעה" באחד הענינים המפורטים בתוספת השניה לחוק. כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק, "די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק" (סעיף 4(ב)(1) לחוק). בשלב זה, אין צורך להראות נזק שנגרם לכאורה לכל חברי הקבוצה. זאת ועוד, בניגוד לדין הישן, מורה סעיף 8(ג)(2) לחוק, כי בית המשפט יאשר תובענה ייצוגית גם כאשר לא הוכחה עילה אישית לכאורה של המבקש; אלא שבמקרה זה יורה בית המשפט על החלפת התובע המייצג. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר לגבי סעיף זה כי הוא מבטא את התפיסה שהתובענה הייצוגית היא כלי לקידום אינטרסים ציבוריים.

32.        המבקש להגיש תובענה ייצוגית נדרש להוכיח את עילת תביעתו באופן לכאורי (רע"א 8332/96 הנ"ל בעניין רייכרט, פסקה 11; ע"א 6343/95 הנ"ל בענין אבנר נפט וגז,  בעמ' 118; רע"א 6567/97 הנ"ל בענין בזק, פסקה 5). דרישה זו מעוגנת כיום בסעיף 8(א)(2) לחוק, הדורש מן המבקש להוכיח כי "יש אפשרות סבירה" שאותן שאלות מהותיות של עובדה או משפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה, תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה, וברור כי הדבר כולל, בראש ובראשונה, את עילת התביעה האישית. בית המשפט העליון הדגיש כי אין להעמיד דרישות מחמירות מדי לענין מידת השכנוע בקיומה של עילה לכאורה, על מנת שלא לגרום להתמשכות השלב המקדמי, וכדי לא להרתיע תובעים ייצוגיים פוטנציאליים (ע"א 2967/95 הנ"ל בענין מגן וקשת, בעמ' 329-330 לפסק דינה של כב' השופטת שטרסברג-כהן).

(ב)       העילות לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981

33.        ב"כ המבקש הודיעו לבית המשפט ביום 26.1.06 כי הם מצמצמים את עילות התביעה לאלו הקבועות בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"), לאור ההגבלה שהייתה קיימת על פי הדין הישן בעניין עילות התובענה הייצוגית. מגבלה זו איננה קיימת על פי חוק תובענות ייצוגיות, כמובהר לעיל, אך ב"כ המבקשים לא ביקשו לתקן את הבקשה וכתב התביעה לאחר כניסת החוק לתוקפו. גם בסיכומיהם הם מתבססים אך ורק על חוק הגנת הצרכן, במשולב עם חוק התקנים והצווים שהוצאו מכוחו.

34.        להלן ההוראות בחוק הגנת הצרכן, בנוסחו לפני תיקון תשס"ו, עליהן סומך המבקש:

"2.       איסור הטעייה

(א)       לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה, או בכל דרך אחרת – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעייה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה:

(1)        הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות;

(2)-(3) …

(4)        השימוש שניתן לעשות בנכס או בשירות, התועלת שניתן להפיק מהם והסיכונים הכרוכים בהם;

(5)-(9) …

(10)      החסות, העידוד או ההרשאה שניתנו לייצור הנכס או למכירתו או למתן השירות;

(11)      התאמתו של הנכס או השירות לתקן, למפרט או לדגם;

(12)-(20) …

(ב)        לא ימכור עוסק, לא ייבא ולא יחזיק לצורכי מסחר נכס שיש בו הטעייה ולא ישתמש בנכס כאמור למתן שירות.

(ב1-ב2) …

(ג)        הוראות סעיף זה יחולו גם על פרסומת.

3.         איסור ניצול מצוקת הצרכן

(א)       …

(ב)        לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה, או בכל דרך אחרת, שיש בו ניצול מצוקתו של הצרכן, בורותו, או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה בתנאים בלתי מקובלים או בלתי סבירים, או לשם קבלת תמורה העולה על התמורה המקובלת.

4.         חובת גילוי לצרכן

(א)       עוסק חייב לגלות לצרכן –

            (1)        כל פגם או איכות נחותה או תכונה אחרת הידועים לו, המפחיתים באופן משמעותי מערכו של הנכס; …

7.         אחריות להטעייה בפרסומת

(א)       היתה הטעייה בפרסומת, יראו כמפירים את הוראות סעיף 2 –

(1)        את מי שמטעמו נעשתה הפרסומת…;

(ב)        …

(ג)        …

(ד)        חזקה שפרסומת נעשתה בידי מי שמצויין בה כמציע הנכס או השירות, אלא אם כן צויין אחרת בפרסומת עצמה;

(ה)       …

המבקש מסתמך גם על סעיף 17 לחוק הגנת הצרכן, הדן בסימון טובין ואריזתם בעקבות צו שקבע השר. אולם, חובת סימון תו תקן, כאמור לעיל, קבועה בצו התקנים, והמבקש לא הפנה את בית המשפט לחובה שכזו הקבועה בחוק הגנת הצרכן או בצווים שהוצאו מכוחו. כך גם אין זה ברור מדוע מסתמך המבקש על סעיף 18 לחוק הגנת הצרכן, האוסר להחזיק או למכור טובין שלא קוימה לגביהם החובה האמורה של סימון טובין.

35.        חוק הגנת הצרכן בא להשליט נורמות התנהגות המטילות על "עוסק" חובות מוגברות ביחסיו עם ה"צרכן", ולקבוע כללי משחק הוגנים אשר ימנעו מן העוסק לנצל את מעמדו הכלכלי העדיף על מנת להתעשר על חשבון הצרכן. לכן קובע החוק שורה של חובות ואיסורים, שמטרתם למנוע הטעיית הצרכן, להביא לידיעתו מידע מלא ככל האפשר על טיב העסקה שהוא עומד לעשות ולתת לו את הכלים לממש את זכויותיו (ראה: דברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בע"א 1977/97 ברזני נ. בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584, 598, ודברי כב' השופט מ. חשין בדנ"א 5712/01 ברזני נ. בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, [פורסם בנבו], פסקה 47). בדנ"א 1977/97 הנ"ל בענין ברזני, בעמ' 870 פסקה 2, סיכמה כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן את תכליות החוק, לאמור:

"לחוק הגנת הצרכן המהווה חלק מן החקיקה הצרכנית, תכליות רבות שליבתן היא הגנה על הצרכן מפני העוסק בעל המעמד הכלכלי העדיף וצימצום פערי הכוחות וחוסר השוויון בעמדות המיקוח של הצדדים. מטרתו להשליט אורחות התנהגות ראויות על המגזר העסקי ולקבוע כללי משחק הוגנים ביחסים שבין הצרכן לעוסק. הוא נועד לחזק את האוטונומיה האישית של הצרכן ואת זכותו לכבוד על-ידי הבטחת יכולתו לבחור בחירה מושכלת במוצר ובשירות על-ידי כך שיקבל את כל המידע האמיתי הרלבנטי ולמנוע ניצול לרעה של מעמדו החלש יותר של הצרכן. הוא נועד להוציא מידיו של העוסק את אשר גבה שלא כדין מן הצרכן עבור מוצר או שירות ובדרך זו להחזיר לצרכן את אשר נגבה ממנו שלא כדין ולהפוך גביה כזו לא רק לבלתי ראויה אלא גם לבלתי משתלמת. ההגנה על הצרכן משמשת גם אמצעי לקידומה של תחרות הוגנת בין עוסקים, המהווה גורם חשוב בפעילות משקית וכלכלית תקינה…".

36.        חוק הגנת הצרכן חל ביחסים שבין "עוסק" לבין "צרכן". "עוסק" מוגדר בסעיף 1 לחוק כ"מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן". הגדרה זו כוללת את תדיראן, גם אם המזגן לא נרכש ישירות ממנה, אלא דרך רשת שיווק עצמאית. "צרכן" מוגדר בסעיף 1 לחוק כ"מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". הגדרה זו, כאמור לעיל, מוציאה מתחולתה משתמש בנכס, שלא רכש אותו, וכן לקוחות מוסדיים ועיסקיים (ראה סעיף 26 לעיל).

37.        סעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן קובע: "דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב', ג' או ד' כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]". סעיף 31(א1) קובע: "הזכות לסעדים בשל עוולה כאמור נתונה לצרכן שנפגע מהעוולה…". כך נפסק בדיון הנוסף בענין ברזני הנ"ל, כי הטעית צרכן היא עוולה נזיקית, שחלים עליה עיקרי היסוד והדוקטרינות  שבפקודת הנזיקין, כולל אלו הנוגעות לקשר הסיבתי ולהיקף הפיצוי לאור סעיפים 64 ו- 76 לפקודה (ראה פסק הדין בדעת הרוב מפי כב' השופט מ. חשין, פסקאות 11, 31-36).

לצורך קיום העילה של הטעייה על-פי סעיף 2 לחוק, יש להוכיח כי: א) העוסק עשה מעשה או מחדל אשר עלול להטעות צרכן בענין מהותי; ב) הצרכן נפגע כתוצאה מכך; ג) קיים קשר סיבתי בין ההטעייה לבין הפגיעה שסבל הצרכן (דנ"א 5712/01 הנ"ל בענין ברזני, פסקה 14 לפסק דינו של כב' השופט מ. חשין, ופסקה 8 לפסק דינה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן). הטעייה לפי סעיף 2 לחוק איננה עוולה תוצאתית, אלא עוולה התנהגותית: העוולה קיימת אם נעשה מעשה או מחדל "העלול להטעות", גם אם לא אירעה הטעייה בפועל, ולא נגרם כל נזק (דנ"א 5712/01 הנ"ל, פסקה 10 לפסק דינו של כב' השופט מ. חשין, ופסקה 7 לפסק דינה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן). כך גם נפסק לגבי סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, שנוסחו זהה לסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, מפי כב' הנשיא מ. שמגר בע"א 1304/91 טפחות נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309, בעמ' 326-327 (כב' הנשיא שמגר נותר אמנם בדעת מיעוט, אך לא בסוגיה זו).

עם זאת, בהיותה של הטעייה לפי סעיף 2 לחוק עוולה נזיקית, לא ניתן לתבוע סעד של פיצוי כספי בגין עוולה זו בלא הוכחת נזק וקשר סיבתי בין ההטעייה לבינו. הכל מסכימים כי הטעייה לפי סעיף 2 לחוק דורשת הוכחת נזק וקשר סיבתי בינו לבין ההטעייה, לשם קבלת פיצוי כספי (להבדיל מתרופות שאינן דורשות נזק, כמו צו מניעה או סעד הצהרתי). המחלוקת שהתעוררה בענין ברזני הנ"ל, נגעה אך ורק לשאלה האם יתכן נזק הנובע מהטעייה על-פי סעיף 2 לחוק, בלא שהצרכן הסתמך על המצג המטעה. כפי שהדגיש כב' הנשיא א' ברק בע"א 1977/97 הנ"ל בענין ברזני, פסקה 9, דרישת ההסתמכות נוגעת רק לסעד הפיצוי.

בענין ההסתמכות על המצג המטעה, נפסק בדיון הנוסף בענין ברזני, בדעת רוב, כי בלא שהוכחה ידיעתו של הצרכן על המצג המטעה והסתמכותו עליו, לא הוכח הקשר הסיבתי שבין ההטעייה לנזק הנטען, וממילא גם לא הוכח הנזק הנדרש לשם פסיקת פיצוי כספי בגין ההטעייה (זו היתה דעת הרוב של כב' הנשיא א. ברק וכב' השופט י. אנגלרד בע"א 1977/97 בענין ברזני, שאומצה בדיון הנוסף בפסק דינו של כב' השופט מ. חשין, פסקאות 35-38, אליו הצטרפו כב' הנשיא א' ברק, המשנה לנשיא כב' השופט ת' אור וכב' השופטת ד' ביניש, כתוארה אז). דעת המיעוט היתה, כי עצם הפרת האיסור בדבר הטעייה מעידה על גרימת נזק לצרכן, שיש קשר סיבתי בינו לבין ההטעייה, גם אם הצרכן לא ידע כלל על המצג המטעה ולא הסתמך עליו (ראה הדיון הנוסף: פסקאות 9, 13 לפסק דינה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן, פסקה 10 לפסק דינו של כב' השופט א' מצא, ופסקה 4 לפסק דינה של כב' השופטת ד' דורנר).

כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן הוסיפה, כי לו היתה סבורה שיש צורך להוכיח את הסתמכות הצרכן על המצג המטעה, לצורך קבלת פיצוי, כי אז היתה רואה "לאמץ חזקה לפיה, מקום בו יצר העוסק מצג העלול להטעות צרכן, נראה בצרכן שרכש את המצרך או השירות, כמי שנחשף למצג ופעל על-פיו" (פסקה 15 בדיון הנוסף בענין ברזני). גם כב' השופט א' מצא סבר כי יש לאמץ דוקטרינה המכירה בקיום "הסתמכות קונסטרוקטיווית": כאשר הוכח פרסום מטעה שנועד להגיע לצרכנים – קמה חזקה שהצרכנים הסתמכו עליו, והנטל עובר לעוסק להוכיח כי הצרכנים ידעו בפועל על ההטעייה, ולא הושפעו ממנה (פסקאות 13-14, 19 לדיון הנוסף). כב' הנשיא א' ברק וכב' השופט מ. חשין הותירו את האפשרות לאמץ חזקה זו בצריך עיון (פסקה 10 לע"א 1977/97 בענין ברזני, ופסקה 53 לדיון הנוסף).

38.        בענייננו: הצגת מזגני תדיראן בפרסומיה כנושאי תו תקן, ללא יוצא מן הכלל, שעה שאין הדבר כן, מהווה לכאורה הטעייה לגבי הטיב או הסוג של הנכס (סעיף 2(א)(1) לחוק); לגבי התועלת שניתן להפיק מהנכס והסיכונים הכרוכים בו (סעיף 2(א)(4) לחוק); לגבי החסות, העידוד או ההרשאה שניתנו לייצורו ומכירתו (סעיף 2(א)(10) לחוק); ובעיקר – לגבי התאמתו של הנכס לתקן (סעיף 2(א)(11) לחוק). זאת ועוד, סעיף 13(א)(3) לחוק התקנים אוסר "לתאר מצרך, בכתב או בעל פה או בכל דרך שהיא, תיאור העלול לעורר את הרושם שניתן היתר לסמנו בתו תקן". הפרסומים של תדיראן, שצורפו לבקשה, יוצרים את הרושם כי ניתן היתר לסמן את כל המזגנים שהיא משווקת בתו תקן, אף שאין הדבר כך. סעיף 7(א)(1) לחוק הגנת הצרכן קובע את אחריותו לפרסומת מטעה של מי שמטעמו נעשתה הפרסומת. סעיף 7(ד) לחוק קובע חזקה לפיה "פרסומת נעשתה בידי מי שמצוין בה כמציע הנכס או השירות, אלא אם כן צויין אחרת בפרסומת עצמה".

לאור הוראות אלו, יש לראות לכאורה את תדיראן כאחראית לפרסומת בעיתון שצורפה כנספח א' לבקשה. פרסומת זו מטעה לכאורה, משום שנאמר בה כי "מזגני תדיראן Carrier הם בעלי תו תקן של מכון התקנים הישראלי", דבר שהתברר כבלתי מדוייק. אמנם, כטענת תדיראן, לא נאמר בפרסום כי כל המזגנים של תדיראן הם בעלי תו-תקן. אך כך משתמע לכאורה מן הפרסום. בכך הוכח לכאורה היסוד של הטעייה לפי סעיף 2 לחוק.

39.        זאת ועוד: הטעייה על-פי סעיף 2 לחוק יכול שתהא גם במחדל, כאשר גילויו של ענין מהותי לצרכן מתבקש בנסיבות הענין. כאשר קיים איסור בחוק לשווק מזגנים שאינם נושאים תו‑תקן, יש צורך, לכאורה, בגילוי נאות לצרכן כאשר המזגן הנמכר לו לא קיבל, או טרם קיבל לאחר תקופה לא קצרה, היתר לתו-תקן. הימנעות מגילוי נאות במקרה זה, עלולה להטעות את הצרכן, ולכן נחשבת, לכאורה, כהטעייה.

מסתבר כי חלק מן המזגנים ששיווקה תדיראן, כולל זה שנמכר למבקש, שווקו בטרם ניתן להם היתר לשאת תו תקן, ולכאורה – בלא שנתקיימו התנאים הדרושים לכך על פי סעיף 2(ב) לצו התקנים. יתר על כן, המזגנים שווקו תקופה ארוכה למדי, שבמהלכה הם נכשלו בבדיקות לקבלת תו תקן, מה שמעיד על כך שהם לא ענו על דרישות התקן למזגנים, שהוא כאמור תקן חובה. כל אלו הם פרטים מהותיים שהעוסק חייב לכאורה לגלותם לצרכן ביוזמתו, שכן נקודת המוצא היא שהוראות חוק התקנים והצווים שהוצאו על-פיו נועדו להגן על הצרכן. עוד יש לציין כי בקטלוג של תדיראן (נספח ב' לבקשה עמ' 21) צויין לגבי דגם 35 תלת-פאזי כי הנתונים הטכניים שפורטו בקטלוג נמצאים "בהליכי בדיקה במת"י", כאשר מסתבר שהדגם לא הוגש כלל לבדיקה. הערה זו מופיעה בקטלוג רק לגבי הדגם הנ"ל, והיא איננה מופיעה לגבי שני הדגמים האחרים נשוא הבקשה (כולל זה שנמכר למבקש), אף שגם עניינם היה תלוי ועומד בבדיקה של מכון התקנים בעת ששווקו. אף זוהי, לכאורה, הטעייה.

40.        סעיף 4(א)(1) לחוק הגנת הצרכן, קובע כי "עוסק חייב לגלות לצרכן – כל פגם או איכות נחותה או תכונה אחרת הידועים לו, המפחיתים באופן משמעותי מערכו של הנכס". לכאורה, מזגן שאיננו נושא תו תקן טומן בחובו פגם המפחית באופן משמעותי מערכו של הנכס, שכן הצרכן איננו יכול להיות בטוח בעניין בטיחותו ואיכותו של המוצר. עובדה היא, כי תדיראן נכשלה לא‑פעם בבדיקת התפוקה של המזגן שמכרה למבקש, וזו לא התאימה לתקן בבדיקות חוזרות ונישנות. בבג"צ 7023/93 איגוד יצרני מוצרי עץ נ' שר התעשייה והמסחר, [פורסם בנבו], פיסקה 2 לפסק-דינו של כב' השופט זמיר (1994), נאמר: "תקן ישראלי שמור לבעלו ולטובתו: תו התקן מעיד על איכות המצרך". בבג"צ 53/96 הנ"ל בענין תשלובת אלוני, הבהיר כב' השופט מ. חשין (פסקה 6): "מצרך פלוני הנושא על גופו תו תקן, יעלה ערכו האיכותי בעיני כל רואיו". המבקש מצרף לתגובתו (נספח ג') ממצאי מחקר שביצע מכון סקרים עבור מכון התקנים בשנת 1996, המצביע על נכונות 74% מקרב הצרכנים של מוצרי חשמל ואלקטרוניקה לשלם סכום גבוה יותר עבור מוצר הנושא תו תקן, כאשר 90% מציבור זה סבור כי במוצרים אלו תו תקן הוא הכרחי. עוד נמצא באותו סקר כי 52% מהציבור הנ"ל בודק שלמוצרי חשמל יש תו תקן.

לאור זאת, בשל חשיבותו הרבה של תו תקן לצרכן כשיקול בעת רכישת מוצר, חייב העוסק לגלות לצרכן העדר תו תקן למצרך שפורסם לגביו תקן ישראלי רשמי, שהוא תקן חובה (כמו מזגן). על אחת כמה וכמה נכון הדבר, כאשר קיים איסור לשווק מוצר שכזה שאיננו מתאים לדרישות התקן, ולא סומן בתו תקן, כל עוד לא ניתן היתר לתו תקן ממכון התקנים.

41.        אשר להוכחת הנזק והקשר הסיבתי שבינו לבין ההטעייה, הרי שבשלב זה של הדברים די בכך שהמבקש הוכיח כי לכאורה נגרם לו נזק (סעיף 4(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). תדיראן טוענת כי המבקש לא הוכיח נזק שכזה. אולם, רכישת מוצר שאיננו נושא תו תקן, כאשר מדובר בתקן ישראלי רשמי ומחייב, ואם היא נעשית בניגוד לדין ובניגוד לפרסומי היצרן – מהווה לכאורה נזק מבחינת הצרכן, הן ממוני והן לא-ממוני. הנזק הממוני מתבטא ברכישת מוצר שעשוי להיות בעל איכות נמוכה יותר מזו הנדרשת בתקן, ואולי גם יהיה קיים קושי למכרו. כפי שציין כב' השופט מ. חשין בבג"צ 53/96 הנ"ל בענין תשלובת אלוני, פסקה 6: "למותר לומר כי מצרך פלוני הנושא על גופו תו תקן, יעלה ערכו האיכותי בעיני כל רואיו". ולהיפך: מצרך שאסור לשווקו ללא תו תקן, ואשר אינו נושא תו תקן – ירד ערכו בעיני כל רואיו. הנזק הלא-ממוני יכול שיהיה נובע מעוגמת הנפש הכרוכה בחשש שמא המזגן איננו בטיחותי או איננו איכותי דיו, בשל כך שלא ניתן לו היתר לשאת תו תקן, כמו גם תחושת העלבון של צרכן החש כי הולך שולל על-ידי יצרן שנתן בו אמון, והצער על כך שרכש מזגן באיכות פחותה מזו שרצה בה.

סעיף 4(ב)(1) לחוק תובענות יצוגיות מסתפק, לצורך אישור התובענה, בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק. המבקש הוכיח לכאורה כי רכש מזגן שאינו נושא תו תקן, אף שעל-פי פרסומי תדיראן סבר כי יש למזגן תו תקן, ואין סיבה שלא להאמין לו כי עניין זה היה מהותי מבחינתו, וכי לא היה רוכש מזגן ללא תו תקן, כמו גם לטענתו כי נגרמה לו עוגמת נפש והוא חש כי רימו אותו ואף חושש שהמזגן אינו בטיחותי (עמ' 5-7 לעדותו). די בכך כדי למלא אחר הדרישה להוכחת נזק לכאורה, וקשר סיבתי בינו לבין ההטעייה.

42.        המבקש מסתמך גם על סעיף 3 לחוק הגנת הצרכן, הנוגע לאיסור ניצול מצוקת הצרכן. אינני רואה לנכון לאשר עילה זו כחלק מן התובענה הייצוגית, שכן תנאיה לא הוכחו במקרה דנא (ניצול מצוקת הצרכן, בורותו או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו). בין צרכן לבין עוסק אין מתקיימים בדרך-כלל יחסי תלות-שליטה, כנדרש לצורך הוכחת השפעה בלתי הוגנת (ת.א. (ת"א) 2296/00 גזל נ' שידורי קשת בע"מ, [פורסם בנבו], וכן: ג. טדסקי, "מתנה לצרכן", משפטים י"ט 262, 267). אין צורך לגבּב עילות בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, ולהיתלות בעילות קלושות ורחוקות, כאשר עומדת למבקש עילה רלוונטית למקרה הנדון (הטעייה). כך העיר בית-המשפט לגבי הסתמכות חסרת בסיס על סעיף 3 לחוק הגנת הצרכן ב‑בש"א (ת"א) 58066/99, ת.א. 2563/99 שלומוביץ' נ' סקאל דיוטי פרי בע"מ, [פורסם בנבו]).

אין לקבל את טענתו של המבקש, כי אין לו ידע מקצועי בעניין תקנים. ספק אם מצב כזה עולה כדי "בורות", כמשמעותה בסעיף 3 לחוק, מה גם שקל מאוד לדעת אם מוצר מסוים נושא תו-תקן. עובדה היא שהמבקש בדק, על פי טענתו, לפני הרכישה אם המזגן נושא תו‑תקן, ואף גילה על נקלה שהמזגן שרכש איננו נושא תו-תקן, בהעדר מדבקה שעליה סמל תו-התקן המוכר. לא ברור באיזה נושא בדיוק מייחס המבקש לעצמו "בורות", לצורך תחולתו של סעיף 3 לחוק. זאת ועוד, גם אם היה בסיס לטענה בדבר "מצוקה" או "בורות" הרלוונטית למבקש, היא איננה רלוונטית בהכרח לקבוצה התובעת (ראה: ת.א. (י‑ם) 1165/97 שימונוב נ' חברה קדישא, [פורסם בנבו]).

43.        תדיראן טוענת כי למבקש אין עילת תביעה אישית ביחס לשלושת דגמי המזגנים דלעיל, שכן הוא רכש רק אחד מהם. אינני סבור כי יש לקבל טענה זו. סוג המזגן שרכש המבקש, איננו חלק מהותי מעילת התביעה. משהתברר, לכאורה, כי תדיראן מפרסמת כי מזגניה נושאים תו תקן, ללא יוצא מן הכלל, בעוד שהיא משווקת כמה דגמים שאינם נושאים תו תקן, אין כל סיבה להגביל את התובענה הייצוגית לדגם הספציפי שרכש המבקש. כאמור לעיל, נקודת ההשקפה של החוק החדש היא שהדגש מושם על עילת התביעה של הקבוצה, ולא על העילה האישית של המבקש. לכן מורה החוק על אישורה של תובענה ייצוגית גם בהעדר עילה אישית, תוך החלפת תובע. במקרה דנא, ניתן היה לצרף תובעים אחרים, שרכשו את שני הדגמים האחרים. אך לנוכח אישור התובענה הייצוגית, צעד זה נראה מלאכותי ומיותר, שכן ממילא יהיו בין חברי הקבוצה, כך יש להניח, תובעים שרכשו את שלושת הדגמים נשוא הבקשה.

3.         שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה

(א)       כללי

44.        לאחר שהשתכנעתי כי בידי המבקש עילת תביעה אישית לכאורה באחד מן העניינים בהם ניתן להגיש תובענה ייצוגית, יש צורך לבחון את התנאי השני לאישורה של תובענה ייצוגית, דהיינו: האם התובענה  מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). כלל זה, הנוגע להומוגניות של הקבוצה התובעת, מרוכך בסעיף 10 לחוק הקובע:

"(א)      אישר בית המשפט תובענה ייצוגית, יגדיר בהחלטתו את הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה;…

(ב)        …

(ג)         בית המשפט רשאי להגדיר תת-קבוצה, אם מצא שלגבי חלק מחברי הקבוצה מתעוררות שאלות של עובדה או משפט, אשר אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה;…".

בעניין הדרישה שהתובענה תעורר שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, הבהיר כב' הנשיא א. ברק, לפני החוק החדש, ברע"א 4556/94 הנ"ל בעניין טצת, בעמ' 789, כי: "אין כל צורך שכל השאלות המתעוררות ביחס לקבוצה תהיינה משותפות. די בכך שהיסוד המשותף מהווה מרכיב מהותי בהתדיינות" (ראה גם דברי כב' השופטת ט' שטרסברג‑כהן ברע"א 8332/96 הנ"ל בעניין רייכרט, פסקה 15). לכן,  העובדה שחברי הקבוצה התובעת רכשו שלושה דגמים שונים של מזגני תדיראן, איננה מהווה מכשול לאישור התובענה הייצוגית.

(ב)       הגדרת הקבוצה

45.        השאלה הראשונה המתעוררת בהקשר להוכחת התנאי הנוגע לקיומן של שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, הינה כיצד יש להגדיר את הקבוצה התובעת. הגדרה זו צריכה לכלול רק את מי שלכאורה יש לו עילת תביעה טובה דומה לזו של המבקש. בענייננו, לאור הראיות לכאורה שהובאו, ולאור הוראות חוק הגנת הצרכן, יש להגדיר את הקבוצה התובעת ככוללת כל "צרכן", כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, אשר רכש מזגן תדיראן Carrier לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי, שהוא אחד משלושת הדגמים הבאים: א)TGL-35H  חד-פאזי, ב) TGL-353H תלת-פאזי, ג) TGL-603H תלת-פאזי. אין צורך בהגבלת תקופת הרכישה בשל התיישנות, שכן ממילא מזגנים אלו שווקו רק החל משנת 2002. אך לגבי המזגן מדגם TGL-603H תלת-פאזי, כוללת הקבוצה אך ורק "צרכנים" שרכשו את המזגן לפני יום 11.2.04, שכן במועד זה ניתן למזגן מדגם זה תו תקן.

46.        בשלב זה אין מקום להיכנס לנתונים לגבי גודלה של הקבוצה, ומספר המזגנים נשוא התביעה שנמכרו על-ידי תדיראן, כפי שמנסה המבקש לעשות בבקשה על-סמך הנחות כאלו ואחרות. הואיל ומדובר במזגנים שנמכרו במשך כשנתיים בלא שניתן לגביהם היתר תו תקן, וכאשר מדובר באחת החברות המובילות במשק בתחום המזגנים, צריך להניח כי מדובר בקבוצה שאיננה מצומצמת, ואשר מצדיקה הגשת תובענה ייצוגית. בנסיבות אלה, הנטל להוכיח כי גודל הקבוצה אינו מצדיק אישור התובענה כייצוגית, עובר אל שכם הנתבעת, והיא איננה יכולה להיבנות מכך שהנתונים בעניין זה מצויים בידה בלבד (ראה דברי כב' השופטת ט. שטרסברג-כהן ברע"א 8332/96 הנ"ל בעניין רייכרט, פסקה 18, וכן ת"א 2477/99 הנ"ל בעניין סבו).

47.        תדיראן טוענת (בלא תצהיר) כי אין בידה נתונים על רוכשי מזגנים באמצעות משווקים אחרים. היא תידרש למסור פרטים לגבי מספר המזגנים מן הדגמים הנ"ל שנמכרו על-ידה, בין ששווקו ישירות לצרכנים, ובין שנמכרו באמצעות משווקים.  אחריותה כ"עוסק", כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, הינה הן כיצרן והן כמשווק. במידה ולא ניתן יהיה לזהות את כל חברי הקבוצה, או חלק ניכר מהם, תישקל האפשרות לפסוק סעד לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור (ראה: סעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות; ההלכה שנפסקה בעניין זה בע"א 1338/97 הנ"ל בעניין תנובה; דנ"א 5712/01 הנ"ל בענין ברזני, דברי כב' השופט מ. חשין פסקה 55, ודברי כב' השופט א' מצא פסקה    16; ע"א 1977/97 הנ"ל בענין ברזני, דברי כב' השופטת שטרסברג-כהן בפסקה 25). מכל מקום, כיום כבר ברור כי אין בקושי זה כדי להכשיל את אישור התביעה הייצוגית, ואף לא את התביעה עצמה (ראה גם ת. א. (ת"א) 2036/01, בש"א 14571/01 מנלה אברהם נ' מפעל הפיס, [פורסם בנבו]; ת. א. (ת"א) 2477/99, בש"א 57254/99 תמר סבו נ' רשות שדות התעופה בישראל, [פורסם בנבו]).

48.        לענין הגדרת הקבוצה התובעת – כאמור לעיל, הודיעו ב"כ המבקש לבית המשפט כי הם מצמצמים את עילות התביעה לאלו הקבועות בחוק הגנת הצרכן, לאור ההגבלה שהייתה קיימת על פי הדין הישן בעניין עילות התובענה הייצוגית. מגבלה זו איננה קיימת בחוק החדש, כמובהר לעיל. עם זאת, כאשר עילת התביעה היחידה היא מכוח חוק הגנת הצרכן, ולא מכוח דין אחר, יוגבל היקפה של הקבוצה התובעת בהתאם להגדרת "צרכן" בחוק הגנת הצרכן, שכן חוק זה מוציא מתחולתו כל מי שאיננו "צרכן". "צרכן" מוגדר בסעיף 1 לחוק כ"מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". לכן, הקבוצה התובעת איננה יכולה לכלול כל מי שמשתמש במזגן תדיראן מהדגמים נשוא הבקשה, כאשר הוא עצמו לא רכש את המזגן, והיא גם לא יכולה לכלול לקוחות עסקיים ומוסדיים שרכשו מזגנים אלה.

אכן, ב"כ המבקש היו יכולים לבקש לתקן את כתב התביעה לאחר כניסתו לתוקף של חוק תובענות ייצוגיות, ולמצער להודיע לפני הדיון בבקשה ושמיעת חקירות המצהירים כי הם מבקשים לחזור בהם מהודעתם בדבר צמצום עילות התביעה לעילה מכוח חוק הגנת הצרכן. אך הם אינם יכולים לעשות זאת לראשונה בסיכומיהם, כפי שהם טוענים. למעשה, ב"כ המבקש לא ביקשו גם בסיכומיהם להרחיב את עילות התביעה, והתייחסו רק לעילות מכוח חוק הגנת הצרכן, בשילוב עם הפרת איסורים הקבועים בחוק התקנים והצוים שהוצאו מכוחו. ב"כ המבקש מעוניינים להתבסס על חוק תובענות ייצוגיות רק בנקודה אחת: הרחבת הקבוצה התובעת, כך שתכלול גם לקוחות עסקיים ומוסדיים שרכשו מזגני תדיראן. בקשה זו יש לדחות בשל השלב המאוחר בו הוגשה, ובשל האופן בו נעשה הדבר. העובדה שהחוק החדש מאפשר הגשת תובענה ייצוגית בעילות נוספות, איננה אומרת שעילות נוספות כאלו יחולו באופן אוטומטי, בלא שפורטו בכתב התביעה ובבקשה לאישור התובענה. נדרש הליך של תיקון כתבי הטענות, ברשות בית המשפט, בעקבות כניסתו לתוקף של החוק החדש, באופן שהנתבע יוכל להתגונן (גם באמצעות תצהיר נוסף או חוות דעת משלימה) נגד העילות החדשות, או נגד הרחבת עילה קיימת.

(ג)       ההומוגניות של הקבוצה: נסיבות אישיות מול המכנה המשותף

49.        תדיראן טוענת כי התובענה הייצוגית שמבקשים לאשרה תחייב בירור פרטני לגבי כל אחד מחברי הקבוצה, תוך בחינת השאלות האם נחשף לפרסומים עובר לרכישת המזגן, האם הסתמך עליהם, האם סבר כי למזגנים תו תקן, האם הדבר היה מהותי מבחינתו, האם נגרמה לו עוגמת נפש ובאיזו מידה. בעניין זה, מפנה תדיראן לפסק-הדין שניתן בע"א 1338/97 תנובה נ' ראבי, [פורסם בנבו]. אלא שבאי-כוחה של תדיראן מפנים לחוות-דעת המיעוט של כב' השופטת א' פרוקצ'יה (פיסקאות 19-18), אשר אכן סברה כי הנזק הלא-ממוני באותו מקרה (פגיעה באוטונומיה של הרצון בשל רכישת חלב המכיל סיליקון) לא היה בהכרח משותף לכלל הצרכנים, שכן אופי הפגיעה בצרכן מותנה בסף רגישותו האינדיבידואלי. אולם דעת הרוב, מפי כב' השופטת מ' נאור (אליה הצטרף כב' המשנה לנשיא ש' לוין) אישרה את הגשת התובענה הייצוגית בעילה של הטעייה לפי חוק הגנת הצרכן, בגין נזק לא-ממוני, כגון תחושות שליליות, פגיעה באוטונומיה של הרצון, פגיעה בנוחות, סבל וכאב, עוגמת נפש וטירדה, למעט נזק של מה בכך (פיסקאות 10, 11 והאסמכתאות המצוטטות שם). הגשת התביעה אושרה, למרות שגם שם מדובר היה בנזק שיכול להשתנות מצרכן לצרכן, וגם שם ניתן היה להעלות את השאלה עד כמה הימצאות הסיליקון בחלב חשובה ופוגעת בצרכן זה או אחר.

50.        השאלה כיצד ניתן יהיה להוכיח מה ידעו הצרכנים לגבי פרסומיה של תדיראן, עד כמה נושא התקן היה מהותי מבחינתם, ומה הנזק שנגרם להם כתוצאה מכך שמזגן שרכשו אינו נושא תו תקן – אינה עומדת כרגע על הפרק, שכן היא נוגעת לסעדים ולדרכי ההוכחה. כך, למשל, יתכן כי ניתן יהיה להוכיח עניינים אלו באמצעות סקר צרכני, או תוך הסתמכות על חזקות שונות (ראה סעיף 37 לעיל). אין בכך כדי להכשיל אישור התובענה הייצוגית, בשל העדר הומוגניות של הקבוצה התובעת. ככל שמדובר בעילת התביעה האישית, הרי שהמבקש, אליבא דגרסתו, עיין בפרסומי תדיראן והוטעה בהסתמך עליהם. לכן, שאלת ההסתמכות רלוונטית רק לגבי הקבוצה התובעת, והיא בעצם שאלה הנוגעת לדרכי ההוכחה, שדינה להתברר במסגרת התביעה עצמה.

51.        אשר לטענת תדיראן כי קשה לדעת מה ידע כל אחד מן הלקוחות עובר לרכישת המזגן, והאם הוטעה על-ידי פרסומי תדיראן, יש לשוב ולהזכיר כי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן אוסר כל מעשה או מחדל העלול להטעות לקוח בעניין מהותי, וכי אין צורך להוכיח הטעייה בפועל – ככל שהסעד הנדרש איננו פיצוי בגין נזק שנגרם. כפי שהדגיש כב' הנשיא א. ברק בע"א 1977/97 הנ"ל בעניין ברזני, בפסקה 3, הסתמכות על המצג המטעה איננה יסוד חיוני לשם גיבוש הטעייה על פי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן; היא חיונית אך ורק לצורך תביעת פיצויים. המבקש, במקרה זה, מבקש סעדים נוספים. מן הראוי להעיר בהקשר זה שעל-פי סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות, ניתן להגיש תובענה ייצוגית ביחסי "עוסק-לקוח", "בין אם התקשרו בעיסקה ובין אם לאו", וברור כי בלא התקשרות אין כלל דרישת הסתמכות. אך התביעה בתיק זה היא על-פי חוק הגנת הצרכן, שכאמור דורש הסתמכות לשם פסיקת פיצויים.

זאת ועוד, על פי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן די בהטעייה על דרך של מחדל, ובענייננו מדובר, לכאורה, בהעדר גילוי נאות לצרכן בנוגע להעדרו של תו-תקן למזגן המשווק, דבר שהוא מהותי מבחינת הצרכן. לענין זה אין צורך לדעת מה ידע כל צרכן, שהרי הטענה היא שהוא לא יכול היה לדעת על העדר תקן למזגנים נשוא הבקשה, הואיל ותדיראן נמנעה מלהודיע לצרכנים על כך שהמזגנים אינם נושאים תו-תקן. החזקה היא כי הצרכן נותן אמון בעוסק, ולכן לא ניתן להטיל על הצרכן את הנטל לברר האם המוצר שרכש עונה על דרישות החוק או התקן (ראה: דנ"א 5712/01 הנ"ל בענין ברזני, פסקה 2 לפסק דינה של כב' השופטת ד. דורנר). כך גם יתכן כי צריך לצאת מתוך הנחה, כאשר הוכח לכאורה שעוסק הציג מצג מטעה, שהצרכן נחשף למצג ופעל על פיו (דברי כב' השופטת ט. שטרסברג-כהן בדנ"א 5712/01 הנ"ל בענין ברזני, פסקה 15, ודברי כב' השופט א. מצא באותו ענין בפסקה 14 לפסק דינו). כל אלו מספיקים לשלב של אישור התובענה הייצוגית, שבה נבדקת עילת התביעה במישור הלכאורי בלבד, כאשר ברור לחלוטין שלא ניתן יהיה לפסוק פיצוי בהעדר הוכחה לנזק הנובע מן ההטעייה המיוחסת לתדיראן (ראה סעיף 37 לעיל).

(ד)       הסעדים המשותפים לכלל חברי הקבוצה

52.        הגדרת השאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה מצריכה בירור של הסעדים המבוקשים בבקשה לאישור התובענה הייצוגית. מגמת החוק החדש להעניק לבית המשפט שיקול דעת רחב בעניין אישור התובענה הייצוגית ודרך ניהולה, מוצאת את ביטויה גם בנושא הסעדים שניתן לפסוק בתובענה ייצוגית. סעיף 20 לחוק דן בסעדים שניתן לפסוק בתובענה ייצוגית, ואלו כוללים "מתן פיצוי כספי או סעד אחר לחברי הקבוצה", בהתאם להוראות שבסעיף 20. סעיף 20(ג) לחוק קובע:

"מצא בית המשפט כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, אינו מעשי בנסיבות הענין, בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור, כפי שימצא לנכון בנסיבות הענין".

סעיף 20(ה) לחוק קובע כי:

"בית המשפט לא יפסוק בתובענה ייצוגית פיצויים בלא הוכחת נזק, למעט בתביעה כמפורט בפרט 9 בתוספת השניה, ואולם אין באמור כדי למנוע פסיקת פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון".

לכאורה, שאלת הסעדים נוגעת לשלב ניהול התובענה עצמה, ולא להכרעה בבקשה לאישורה (ראה: ע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' ראבי, [פורסם בנבו], פסקה 12 לפסק דינה של כב' השופטת מ. נאור). אולם לעיתים קשה לנתק את שאלת הסעד משאלת העילה האישית של המבקש, כמו למשל במקרה בו הסעד המבוקש הוא פיצוי כספי, שלא ניתן לקבלו ללא הוכחת נזק. כמו-כן, שאלת הסעד נוגעת לא פעם להוכחת התנאי הנוגע לקיומן של שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, כאשר הסעד המבוקש פוגע בהומוגניות הנדרשת לצורך אישור תובענה ייצוגית.

53.        הסעדים המפורטים בבקשה לאישור התובענה הייצוגית הינם כדלקמן:

א.         להצהיר כי תדיראן נהגה בניגוד להוראות הדין ומכון התקנים, כשגבתה תשלום עבור מזגנים שאינם נושאים היתר לתו תקן, ושאסור היה לה למכור אותם;

ב.         להורות על ביטול הסכמי רכישת המזגנים בין חברי הקבוצה לבין תדיראן, ולהשיב לחברי הקבוצה את מלוא הסכום ששולם עבור המזגנים, לרבות מחיר ההובלה וההתקנה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית;

ג.          לפסוק לחברי הקבוצה פיצוי בגין ההטעייה שביצעה תדיראן, בתוספת פיצוי בגין עוגמת נפש;

ד.         ליתן צו מניעה האוסר על תדיראן להמשיך ולמכור מזגנים שאינם נושאים היתר לתו תקן;

ה.         להעניק כל סעד הנראה לבית-המשפט נכון וצודק בנסיבות העניין.

54.        בשלב זה אין מקום להיכנס לשאלת הסעד ההולם. עם זאת, נראה לי כי אין לאשר את הסעד של ביטול רכישת המזגנים במסגרת התובענה הייצוגית.

ראשית, סעד של ביטול הסכם כרוך בהשבה הדדית. אין כל ביטחון כי כל חברי הקבוצה מעוניינים בסעד קיצוני זה, הכרוך בהוצאת המזגנים ופירוקם שנים לאחר רכישתם. לכן, סעד זה פוגע בהומוגניות של הקבוצה התובעת, שהיא חיונית לאישור תובענה ייצוגית.

שנית, אין כל ראיה כי המזגנים נרכשו דווקא מתדיראן, וסביר להניח כי ברוב המקרים הם נרכשו מחנויות או משווקים, מה שמסבך את עניין ההשבה. תדיראן לא קיבלה סכום כסף כלשהו מהמבקש, ומרוכשים אחרים בקבוצה, והיא איננה יכולה להשיבו. התנאים לביטול עיסקה בשל הטעיית הצרכן קבועים בסעיף 32 לחוק הגנת הצרכן, שעל-פיו הביטול צריך להיעשות מול מוכר הנכס.

שלישית, הביטול על-פי סעיף 32 לחוק, צריך להיעשות בתוך שבועיים. בית‑המשפט אמנם מוסמך להאריך מועד זה מטעמים מיוחדים, אך קשה לראות הצדקה לביטול עיסקה שנים לאחר ביצועה, כשהרוכשים עשו שימוש נרחב וממושך במזגנים. בנוסף, כפי שהעירה כב' השופטת ט' שטרסברג‑כהן בדנ"א 5712/01 הנ"ל בענין ברזני, פסקה 8, מגבלותיו של סעד הביטול הקבוע בסעיף 32 לחוק הן כה רבות, עד שכמעט ואין טעם להשתמש בו, והפסיקה אכן לא הפעילה אותו.

רביעית, בעת ביצוע השבה יש צורך להביא בחשבון את משך השימוש שעשה כל צרכן וצרכן במזגן, ואולי גם את דמי השימוש שיהא עליו לשלם עבור תקופה זו (ראה: ע"א 587/69 מכוניות הדר בע"מ נ' ליכטנשטיין, פ"ד כד(1) 542, 545; ע"א 687/89 סידני לירן נ' גבריאל חיים, פ"ד מה(2) 189, 195-194; ע"א 495/80 ברקוביץ' נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 68; דניאל פרידמן ונילי כהן, "חוזים", כרך ב', עמ' 1164). גם עניין זה פוגע בהומוגניות של הקבוצה.

בנסיבות דומות לענייננו, כאשר נתבקש בבקשה לאישור תובענה ייצוגית סעד של ביטול והשבה של מוצר שנצרך (חלב שיוצר על-פי הנטען בניגוד לתקן), לא אישר בית המשפט סעד זה (ראה: ע"א 1338/97 הנ"ל בענין תנובה, פסקה 11 לפסק דינה של כב' השופטת מ. נאור). לאור כל אלו, יש להורות על השמטת סעד הביטול וההשבה מכתב-התביעה.

55.        כפוף לאמור לעיל לגבי סעד הביטול, אם תוכיח הקבוצה התובעת את עילות התביעה המפורטות לעיל, תהא היא זכאית לסעדים הצהרתיים, מניעתיים וכספיים. אין מניעה לקבל הצהרה על הפרת הוראות הדין, צו האוסר להמשיך ולהפר את הדין, בנוסף על פיצוי לחברי הקבוצה, בשיעור שייקבע על-ידי בית‑המשפט (ראה דנ"א 5712/01 הנ"ל בענין ברזני, דברי כב' הנשיא א' ברק ודברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בפסקה 8). סעדים אלו אחידים לכל חברי הקבוצה, ואין כל סיבה להניח שמי מהם יתנגד למתן ההצהרה או הצו, או לקבלת פיצוי (זאת בניגוד לסעד של ביטול העיסקה, שלגביו תיתכן התנגדות של צרכנים רבים). די בכך כדי לאפשר את הגשת התביעה הייצוגית. אין מקום, בשלב זה, להיכנס לשאלת מהות הפיצוי אשר עשוי להיפסק לחברי הקבוצה (נזק ממוני, עוגמת נפש או שניהם).

56.        טענתה של תדיראן, כי אין היא מייצרת ומשווקת עוד את הדגמים נשוא הבקשה, איננה מונעת הגשת תובענה ייצוגית לקבלת פיצוי כספי בשם אותם צרכנים שרכשו מזגנים מדגמים אלו בשנים בהן שווקו על-ידי תדיראן. כך גם אין מניעה לתבוע סעד הצהרתי, לפיו תדיראן פעלה בניגוד להוראות החוק, כאשר לצד סעד הצהרתי זה מתבקשים גם סעדים אופרטיביים, ובהם פיצוי וצו-מניעה קבוע האוסר המשך שיווק מזגנים בניגוד להוראות הדין. הפסקת ייצורם של דגמים אלו, אם תוכח, איננה הופכת את הסעד ההצהרתי או את צו המניעה לסעדים תיאורטיים. ראשית, האפשרות שמזגנים אלו משווקים עדיין, לא על-ידי תדיראן עצמה, לא נפסלה בעדותו של אדר (עמ' 18). שנית, אם יוכח כי ההתנהגות המטעה של תדיראן, על-פי הנטען בבקשה, מהווה דפוס התנהגות מתמשך, אין לשלול את העתירה למתן צו מניעה הצופה פני עתיד, לשם מניעת המשך ההטעייה.

בע"א 1977/97 הנ"ל בענין ברזני, פסק כב' הנשיא א' ברק כי גם בהעדר זכות לפיצוי כספי, ניתן לתבוע בתובענה ייצוגית צו למניעת המשך ההטעייה של הצרכנים (פסקה 2). כב' הנשיא א' ברק הדגיש כי גם בהעדר זכות לפיצוי, ניתן לאכוף את הוראות חוק הגנת הצרכן באמצעות תרופות פליליות ואזרחיות (פסקה 8). אך הוא הותיר בצריך עיון את השאלה האם רשאי תובע ייצוגי, שאין לו עילה לקבלת פיצוי בשל הטעיתו כצרכן, לעתור לקבלת סעד הצהרתי בשם הקבוצה למניעת המשך ההטעייה של כלל הצרכנים (פסקה 13). כב' השופט א. מצא סבר בענין ברזני הנ"ל בדיון הנוסף, כי אין מניעה לתבוע בתובענה ייצוגית סעד הצהרתי וצו מניעה, גם בהעדר זכאות לסעד של פיצוי (פסקה 22). כך סברה גם כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן, אך היא ציינה כי האפשרות שצרכן ישקיע מאמצים וכספים רבים לשם קבלת סעד של צו מניעה לטובת ציבור הצרכנים היא קלושה (פסקה 9).

אכיפה יעילה נגד הטעייה בידי יצרן מחייבת לשקול גם את האפשרות של מתן סעד הצהרתי וצו מניעה. סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות מאפשר לבית המשפט ליתן כל סעד שימצא לנכון בנסיבות הענין, לא רק סעד כספי. מה שפחות ברור הוא, מהי התועלת בניהול תובענה ייצוגית, לשם קבלת הצהרה על הטעייה או צו מניעה למניעת הטעייה של הצרכנים, כאשר ניתן לקבל סעדים אלו גם בתובענה אישית, והתוצאה, כפי הנראה, עשוייה להיות דומה. אך שאלות אלו ניתן להותיר בצריך עיון, שכן בענייננו יש בסיס לכאורה לסעד הפיצויים, והסעד ההצהרתי וצו המניעה המתבקשים באים לצד ובנוסף על הפיצוי הנדרש.

(ה)       סיכום השאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה

57.        סיכומו של דבר: המבקש הוכיח כי הבקשה מעלה סוגיות בעלות מכנה משותף מהותי לו ולחברי הקבוצה, ומדובר בשאלות של עובדה ומשפט גם יחד. אלו הן השאלות המהותיות של עובדה ומשפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה:

א.         האם ומתי, אם בכלל, ניתן היתר תו תקן למזגנים מן הדגמים: TGL-35H  חד‑פאזי, TGL-353H תלת-פאזי ו- TGL-603H תלת-פאזי?

ב.         האם הייתה רשאית תדיראן לשווק את המזגנים הנ"ל בטרם ניתן להם תו תקן, והאם שיווקה אותם בניגוד להוראות חוק התקנים וצו התקנים? לצורך בחינת  שאלה זו צריך לברר האם ומתי הוגשו שלושת הדגמים הנ"ל לבדיקה במכון התקנים, האם נחתם הסכם עם המכון בענין זה.

ג.          האם פרסמה תדיראן, בדרך כלשהי, את המזגנים הנ"ל כנושאי תו תקן, בטרם ניתן להם תו תקן, האם הסתירה מחברי הקבוצה את העובדה שהם אינם נושאים תו תקן; אם כן – האם התנהגות זו מהווה הטעייה, או מפרה חובה אחרת, לפי חוק הגנת הצרכן?

ד.         באיזו מידה היו חברי הקבוצה התובעת מודעים לפרסומים של תדיראן בענין תו התקן למזגנים, עד כמה היה הדבר מהותי מבחינתם והאם הסתמכו ברכישת המזגן על ההנחה שהוא נושא תו תקן.

ה.         אם הוכחה הטעייה של הצרכנים – מהם הסעדים המגיעים לחברי הקבוצה, מה  הנזק הממוני והלא-ממוני שנגרם להם ומהו שיעור הפיצוי המגיע להם?

4.         אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה

58.        סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות דורש כי בית המשפט ישתכנע כי "יש אפשרות סבירה" שאותן שאלות מהותיות של עובדה או משפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה, תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה. תנאי זה דורש כי גם אם הוכיח המבקש עילת תביעה אישית לכאורה, על בית המשפט לבחון האם אין מדובר בנסיבות מיוחדות המבססות את העילה האישית, ואשר אינן מתקיימות בהכרח לגבי כלל חברי הקבוצה שהמבקש מבקש לייצג. הוכחת תנאי זה נגזרת מהוכחה מצטברת של שני התנאים הקודמים: עילה אישית לכאורה של המבקש, וקיומן של שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה. משהוכחה לכאורה עילת תביעה אישית של המבקש, ומשהוכח כי התובענה שהוא מבקש להגיש מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, נסללה הדרך גם להוכחת התנאי בדבר קיומה של אפשרות סבירה ששאלות אלה תוכרענה לטובת הקבוצה.

59.        בענייננו: הוכח לכאורה כי תדיראן ייצרה ושיווקה לציבור הרחב שלושה דגמי מזגנים שלא סומנו בתו-תקן ולא היו זכאים לתו תקן, וזאת, לכאורה, בניגוד לחוק התקנים וצו התקנים. ברם, מפרסומיה של תדיראן בעיתון ובקטלוג, המופנים לציבור הצרכנים הרחב, ניתן היה להבין, לכאורה, כי כל מזגניה נושאי תו תקן. בשלב זה של הדברים צריך להניח כי לפחות חלק משמעותי מציבור הצרכנים של תדיראן נחשף לפרסומת זו שהופנתה אליהם, כאשר לגבי כלל הצרכנים עומדת הטענה כי הם הוטעו על-ידי תדיראן בעצם הימנעותה מלדווח להם על כך שהמזגנים אינם עומדים בדרישות התקן המחייב. עוד צריך להניח בשלב זה, כי שאלת קיומו של תו-תקן למזגן היא שאלה מהותית וחשובה לכלל צרכני המזגנים, לאור הפסיקה הקובעת כי תו תקן מעלה בעיני רבים את ערכו האיכותי של המוצר. לאור כל אלו הוכח, לכאורה, כי ציבור רוכשי המזגנים של תדיראן, מן הדגמים נשוא הבקשה, הוטעה על ידה, והוא זכאי לסעד הצהרתי ולצו מניעה למניעת המשך ההטעייה, כמו גם לפיצוי ממוני ולא-ממוני בגין ההטעייה. הנזק הממוני מתבטא ברכישת מוצר שעשוי להיות בעל איכות נמוכה יותר מזו הנדרשת בתקן, ואולי גם יהיה קיים קושי למכרו. הנזק הלא-ממוני נובע מעוגמת הנפש הכרוכה בחשש שמא המזגן איננו בטיחותי או איננו איכותי דיו, כמו גם תחושת העלבון על הפגיעה באמון, והצער על רכישת מזגן באיכות פחותה מזו שהצרכן רצה בה. כל אלו נכונים לכאורה לגבי המבקש, וגם לגבי הקבוצה התובעת.

לאור כל אלה, יש לקבוע כי קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, כפי שפורטו לעיל, תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה.

5.         תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת

            להכרעה בעניינם של חברי הקבוצה

60.        סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות דורש כי בית המשפט ישתכנע, שתובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת, בנסיבות העניין, להכרעה במחלוקת העולה מאותן שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה. בהקשר לתנאי זה, טוענת תדיראן כי אין לאשר את התביעה הייצוגית נגדה, משום שמדובר בסכומי כסף גדולים יחסית הנתבעים עבור כל אחד מחברי הקבוצה.

אכן, הרעיון העומד מאחורי תובענה ייצוגית הוא כי לאור שיעור הנזק הנמוך יחסית שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה – מחד, ולאור העלויות והטרחה הכרוכות בניהול תובענה נגד גוף גדול במשק – מאידך, קיים חשש שהנפגעים לא יטרחו כלל להגיש תובענה. בכך ייפגעו הן זכותם האישית לפיצוי, והן האינטרס הציבורי הכרוך בהרתעת גופים גדולים מפגיעה בזכויות צרכנים (ראה: רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת ניהול פרויקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220, 278; ע"א 3613/97 אזוב נ' עיריית ירושלים, פ"ד נו(2)   787, 801; ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 323-322). לכן נדחו בעבר בקשות לאישור תובענה ייצוגית, בין היתר מן הטעם שסכום התביעה היה גדול, והצדיק הגשת תובענה אישית (ראה: ת.א. (ת"א) 3006/00 הנ"ל בענין דנוש, פסקה 33; ת.א. (ת"א) 2668/99, בש"א 59203/99 בורובסקי נ. מנורה חברה לביטוח בע"מ, [פורסם בנבו]).

61.        במקרה דנא, לפחות על פי הסעד העיקרי המבוקש, אין מדובר בנזק בשיעור נמוך, שהרי המבקש עותר להשיב לו ולחברי הקבוצה את מלוא המחיר ששולם עבור המזגנים (תביעתו האישית של המבקש עומדת על סך של 6,590 ₪). אולם כאמור לעיל, משהחלטתי שלא לאשר את סעד הביטול וההשבה, הרי שהפיצוי שניתן יהיה לפסוק לחברי הקבוצה, אם תוכח התביעה, יהיה קטן משמעותית מן הפיצוי שנתבע בהתאם לשווי המזגן. זאת ועוד, הסכום לו יהא זכאי כל אחד מחברי הקבוצה, אם תוכח התובענה, הוא רק אחד מן השיקולים באישור תובענה ייצוגית. כפי שציינה כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן (בדעת מיעוט, אך לא בהכרח בנקודה זו) ברע"א 3126/00  מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטיים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220, 268-269 (2003) (אושר בדנ"א 5161/03 א.ש.ת נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו]):

 "נראה לי, כי השיקולים העומדים ביסוד התפיסה הרואה בתובענה הייצוגית הליך חיובי שאותו ראוי לקדם במקרים המתאימים, מצדיקים שלא למנוע מראש הגשת תובענה ייצוגית בכל מקרה בו סכומי התביעה של כל אחד מיחידי הקבוצה, גדולים הם".

62.        הבקשה שהוגשה במקרה דנא, מעלה סוגיה עקרונית ביחסי עוסק-צרכן, הנוגעת לשיווק מוצרים שפורסם לגביהם תקן רשמי מחייב, בתקופה שקדמה למתן היתר לתו תקן. מסתבר כי רק התעקשותו של המבקש, בעזרת באי-כוחו, סייעה להעלאת סוגיה חשובה זו אל קדמת הבמה המשפטית. מידת הסיוע שניתן היה לקבל ממכון התקנים  היתה מוגבלת מאוד, למרבה הצער. הואיל ומדובר בסוגיה חשובה הנוגעת לצרכנים לא‑מעטים במשק, ולמוצר שהוא מצרך נפוץ כמעט בכל בית, ואשר חייב להיות בטיחותי – מן הראוי שהנושא יתברר כתובענה ייצוגית. אחת ממטרותיו של חוק תובענות ייצוגיות, היא "אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו" (סעיף 1(2) לחוק, וכן ראה: דנ"א 5712/01 הנ"ל בענין ברזני, דברי כב' השופט א. מצא פסקה 3; ע"א 1338/97 הנ"ל בענין תנובה, פסקה 2 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה, והאסמכתאות המצוטטות שם). מטרה זו מצדיקה בנסיבות המתוארות לעיל את אישור הבקשה, כאשר מתעורר חשש להפרת חוק התקנים והצווים שהוצאו מכוחו, לגבי מוצר נפוץ ויקר, שהפיקוח על בטיחותו ואיכותו לא רק נדרש על פי החוק, אלא שהוא גם חיוני.

63.        התובענה שבפני מעוררת שאלות חשובות של עובדה ומשפט, שהן משותפות לקבוצה משמעותית של צרכני תדיראן. מוטב להן לשאלות אלו להתברר כמקשה אחת, ולא בתביעות רבות ומפוזרות. הדבר יביא ליעילות ולחיסכון במשאבים, ימנע חוסר אחידות בפסיקה, ויאפשר לצרכנים, בהיותם מאוחדים, לאכוף את הוראות חוק הגנת הצרכן בצורה טובה יותר, מקום שהצרכן הבודד יתקשה לעמוד מול היצרן רב-הכוח. זה הרעיון העומד מאחרי התובענה הייצוגית, והוא מתקיים בענייננו בצורה מובהקת (ראה סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות, ולענין מטרות התובענה היצוגית ראה: דברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בדנ"א 5712/01 הנ"ל בענין ברזני, פסקה 4, והאסמכתאות שצוטטו שם).

6.         עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב

64.        סעיפים 8(א)(3) ו-(4) לחוק תובענות ייצוגיות דורשים כי בית המשפט ישתכנע כי קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. אך בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא מתקיים תנאי זה, אם ניתן להבטיח את קיומו באמצעות צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג, או באמצעות החלפת המבקש או בא-כוחו (סעיף 8(ג)(1) לחוק). החוק החדש, כאמור לעיל, שם את הדגש על האינטרס של חברי הקבוצה.

65.        לפני חקיקת חוק תובענות ייצוגיות, נטיית בתי המשפט היתה שלא להחמיר עם התובע הייצוגי בכל הנוגע לדרישת "הייצוג ההולם". ברע"א 8832/96 הנ"ל בעניין רייכרט, בעמ' 302-303, הבהיר בית המשפט כי אין צורך במשקיע מתוחכם או מלומד בתחום התובענה, ודי בכך שיש לו אינטרס כלכלי של ממש בתביעה, וכי "גישה מקלה זו נועדה למנוע מהגוף הפוגע את ניצול כוחו ועצמתו לשם עשיית עושר על חשבון הציבור ופרטיו". בעניין טצת הנ"ל, הדגיש בית המשפט (פסקה 12):

"הדרישה של היצוג ההולם של ענייני הקבוצה, מופנית בעיקר לשאלה אם התובע הייצוגי יוכל לפעול במידת המרץ הראויה לניהול התובענה, ואם לא יהיה ניגוד עניינים בינו לבין שאר חברי הקבוצה".

עוד נפסק בענין רייכרט הנ"ל, עמ' 303-304, לגבי הלימותו של התובע הייצוגי,  כי:

"עליו להיות בעל אינטרס אמיתי ולא מדומה בתובענה שהוא מגיש ועליו להיות מסוגל לנהל אותה באמצעות עורכי דין שידריכוהו בפן המקצועי של התובענה וינהלו אותה עבורו ועבור הקבוצה. אין כל פסול בכך שעורכי הדין – ולא התובע עצמו – הם המומחים המכלכלים את צעדיהם בתובענה ובלבד שהתובע עצמו איננו פיקטיבי ויש לו עניין ממשי בתביעה והבנה כלשהי של מסגרתה."

66.        אולם, עם כל החשיבות שבתובענות ייצוגיות, התריע בית המשפט לא פעם מפני החשש לניצול מכשיר זה לצורך הגשת תביעות מנימוקי סחיטה, קנטרנות או הפעלת לחץ לפשרה שאינה ראויה (ראה רע"א 8332/96 הנ"ל בעניין רייכרט, פסקה 8; רע"א 4556/94 הנ"ל בעניין טצת, פסקה 8).  בבש"א (ת"א) 106462/98 הווארד רייס נ' כרטיסי אשראי לישראל ואח', [פורסם בנבו], פסק  כב' השופט ד"ר ג. קלינג, כי תכלית ההגבלה הנוגעת להלימותו של התובע הייצוגי היא מתן "הגנה מסויימת לעניינם של הנתבעים בתובענה הייצוגית, שההליך הייצוגי לא יינקט על-ידי אדם שלא נפגע על ידם, ושכל עניינו הוא בטובת ההנאה הצפויה לו בתובענה הייצוגית".

בת.א. (ת"א) 1472/95 שמשי נ' פסגות, לא פורסם, הבהיר כב' השופט מ. טלגם את הסיכון הגדול הטמון בתביעה ייצוגית מבחינת הנתבע, העומד בפני סכנה של חיוב רב-ממדים, והוסיף:

"מדרך הטבע והכלכלה שסיכון כה גדול, ולו גם קטן הסיכון המשפטי שבו – מהווה פיתוי חזק לנתבע להסירו בפשרה כלשהי (בטרם אושר בתובענה ייצוגית) ומכאן פתח לסכנת לחץ וסחיטה על-ידי מי שמוכן לנסות ולהדחק בסדק כלשהו שהוא סבור שאיתר בהגנתו של הנתבע".

על רקע הלכות אלו אף נפסק כי בית המשפט רשאי לחסום תובענה ייצוגית שהוגשה שלא בתום לב (ראה: ת.א. (ת"א) 2162/01 גיל טרוים נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"מ תשס"ב(2) 654; ת.א. (ת"א) 970/97 עידו רוזין ואח' נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, [פורסם בנבו]). כיום מעוגנת דרישה זו בסעיף 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות.

67.        קשה למצוא תובענה ייצוגית בה אין מועלית נגד המבקש טענה של העדר תום לב – גם כשהיא נעדרת בסיס. לצורך כך משתמשים נתבעים בתביעה ייצוגית לא-פעם (כמו גם בתיק זה) בחוקרים פרטיים, אשר מנסים לדלות פרטים "מן הגורן ומן היקב" על התובע הייצוגי. לכן, הבהירה הפסיקה כי מי שמעלה טענה זו חייב להניח בפני בית המשפט תשתית ראייתית ראויה (דברי כב' הנשיא א' ברק ברע"א 4556/94 הנ"ל בענין טצת, בעמ' 790).

תדיראן, כמו כמעט כל נתבע בתביעה יצוגית, איננה "מחמיצה" את הניסיון לפסול את התובע הייצוגי בשל העדר תום לב. בתצהירו של החוקר הפרטי גבריאל לוי, נטען כי המבקש ממשיך להשתמש במזגן שרכש מתדיראן, ואף מציע את דירתו למכירה, מבלי לציין בפני הרוכשים הפוטנציאליים כי קיימת בעיה בטיחותית או אחרת במזגן. לוי אף מעלה ספק בתצהירו, האם המבקש מתגורר בדירה בה הותקן המזגן (רח' הקישון 17, אשדוד), שכן הדירה מושכרת לגב' בשם לודמילה גורבט, שמו של המבקש איננו מופיע על תיבת הדואר, וזו אף איננה כתובתו לקבלת כתבי דואר (הכתובת הרשומה היא רח' כנרת 104, אשדוד).

אינני מוצא כל רלוונטיות בטענות קטנוניות וטורדניות אלו. אין מחלוקת שהמבקש רכש מתדיראן מזגן, ובתור שכזה בוודאי יש לו עילת תביעה כלפיה לפי חוק הגנת הצרכן. לגופה של טענה, מציין המבקש בתצהיר התשובה שלו, כי גב' גורבט איננה אלא בת זוגתו, והשניים מתגוררים יחדיו בדירה בה מותקן המזגן, ואף מקבלים לשם דואר (כתובת זו מופיעה ברישיון הנהיגה של המבקש ואצל שלטונות המס, כעולה מנספח ה' לתצהיר). כך גם עולה מעדות המבקש (עמ' 3). תדיראן חזרה בה מטענותיה כי המבקש אינו מתגורר בדירה בה מותקן המזגן (עמ' 8). המבקש מצהיר כי אין בדעתו למכור את המזגן לאחרים, שכן הוא מתכוון להשיב את המזגן לתדיראן, במסגרת הסעדים נשוא התביעה הייצוגית. הוא גם איננו מתכוון כלל למכור את הדירה בה נמצא המזגן (עמ' 3).

68.        עו"ד רועי דגן, הוא יועצה הפנימי של תדיראן. בתצהירו מייחס הוא למבקש חוסר תום לב, וטוען כי כל רצונו של המבקש הוא להתעשר על חשבון תדיראן, ולקבל פיצוי שאין הוא זכאי לו. לכן המבקש לא ביטל את הסכם רכישת המזגן, ולא דרש לקבל פיצוי, בטרם הוגשה התובענה הייצוגית. המבקש מבהיר בתצהיר התשובה שלו, כי העובדה שהמזגן שרכש איננו נושא תו-תקן התבררה לו לאחר בירורים ארוכים במכון התקנים, כחצי שנה לאחר הרכישה, לאחר שתדיראן ניסתה להסתיר ממנו את האמת (ראה גם עדותו בעמ' 4). במועד זה חלפה התקופה הקצובה בחוק לצורך ביטול העיסקה (14 יום). הוא לא פנה לחנות א.ל.מ, בדרישה להחזיר את המזגן, הואיל וראה בתדיראן אחראית לעניין (עמ' 4, 6). המבקש הסביר כי לא דרש מתדיראן להחליף את המזגן כאשר הסתבר לו שלמזגן אין תו-תקן, שכן פעל על פי עצת עורך-דינו (עמ' 6). הוא אישר כי אין לו טענות לגבי ביצועי המזגן, וטענתו מתמקדת בהעדר תו-תקן (עמ' 6, 7).

69.        תדיראן מעלה טענה בעניין העדר תום לב מצד המבקש, דהיינו: כי המבקש לא העניק לה הזדמנות הולמת לבדוק את טענותיו נשוא התביעה. אינני סבור כי יש מקום לייחס למבקש חוסר תום לב בשל כך שהגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד תדיראן, בלא שדרש ממנה קודם לכן את החלפת המזגן. המבקש פנה לתדיראן, על פי עדותו, על מנת לברר את נושא תו התקן של המזגן שרכש, והתשובה שקיבל, כאילו המזגן שרכש נושא תו תקן, לא הייתה לכאורה נכונה. בנסיבות אלו, אין בסיס לטענת חוסר תום הלב המופנית כלפיו.

אכן, בתי המשפט פסקו לא אחת כי העדר פניה לנתבע טרם הגשת התביעה עלולה להשליך על שאלת תום הלב. עם זאת, הודגש באותם פסקי דין, כי אין כל חובה למצות את ההליך טרם הגשת התובענה הייצוגית (ראה: ת.א. (ת"א) 65/97, איגוד הצרכנים בישראל נ' זלר אבלגון ליסינג בע"מ ואח', דינים מחוזי כרך לב (1) 530, פסקה 8; ת.א. (ת"א) 579/96, זייתוני נ' מדינת ישראל[פורסם בנבו]; ת.א. (ת"א) 1590/01, הראל מיכל ואח' נ' א.א. מוקד 101 בע"מ ואח', [פורסם בנבו], סעיף 5). לדעתי, אין להקפיד יתר על המידה בעניין פניה מוקדמת לנתבע בטרם הגשת תובענה ייצוגית, כאשר ברור כי פניה שכזו תביא לכל היותר לפיתרון הבעיה האישית של הפונה, ולא לפיתרון בעייתה של הקבוצה כולה. מטרת התובענה הייצוגית היא לאכוף את החוק בנוגע לכלל הקבוצה. פניה מוקדמת לנתבע הייצוגי, מעוררת חשש שהנתבע יזדרז להסיר מעל דרכו את העילה האישית של הפונה, שהיא בדרך כלל בסכום פעוט, על מנת למנוע את הגשת התובענה הייצוגית, ובכך תקופח זכותה של הקבוצה כולה (ראה דברים שאמרתי בעניין זה בת.א. (ת"א) 1465/03, בש"א 8232/03 לוק נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, [פורסם בנבו], והשווה את הדעה האחרת: ת.א. (י-ם) 3469/01, בש"א 8559/01 טנורג'י נ' החברה האמריקאית הישראלית לגז בע"מ, [פורסם בנבו]; ת.א. (ת"א) 2524/01, בש"א 22843/01 קראוס נ' תאגיד איסוף מיכלי משקה בע"מ, [פורסם בנבו]; ת.א. (ת"א) 1586/00, בש"א 7742/00 אלרגנט נ' מפעל הפיס, [פורסם בנבו]).

בדברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, מודגש כי המחוקק משקיף על התובענה הייצוגית כעל כלי לקידום אינטרסים ציבוריים, כאשר ההתחשבות באינטרס הציבורי היא במרכז שיקול‑הדעת של בית-המשפט. התביעה האישית היא עניין משני בחוק החדש. לכן מתיר החוק לבית-המשפט לאשר תובענה ייצוגית גם בלא עילה אישית, או כאשר המבקש עצמו איננו יכול לייצג את הקבוצה בצורה הולמת, או שהוא נעדר תום לב. לכן גם קובע החוק הסדרים מיוחדים על מנת למנוע מצב שבו תסולק התביעה האישית, מבלי שבעייתם של חברי הקבוצה תבוא על פתרונה הכולל (סעיף 16 לחוק).

לאור כל אלו, יש לדעתי להעניק משקל לטענה בדבר העדר פניה קודמת רק כאשר היא מועלית בתום לב על-ידי  נתבע ייצוגי, אשר יכול לשכנע את בית המשפט כי לו היו פונים אליו לפני הגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, היה מגלה נכונות להיענות לדרישת הקבוצה כולה – לא רק לפיתרון בעייתו האישית של המבקש. אין זה המקרה שבפנינו.

70.        גם העובדה שהמבקש ממשיך להשתמש במזגן, איננה אומרת בהכרח שתדיראן נהגה בו כדין, מה גם שלפי טענתו, כאשר התקשר לתדיראן לברר את שאלת תו התקן, הטעתה אותו תדיראן בטענה שהמזגן נושא תו תקן. בנסיבות אלו, ולאחר שהמבקש עשה בירורים נוספים במכון התקנים, לא היתה כל סיבה שלא יגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד תדיראן. זאת ועוד, המבקש אמנם איננו יכול להוכיח את טענתו כי המזגן שרכש מתדיראן מסוכן מבחינה בטיחותית, וקשה לקבל את טענתו (סעיף 200 לתשובה) כי העדר תקן יוצר חזקה שהמזגן איננו בטיחותי. אך הוא רכש מזגן שלכאורה מתקיים חשש לגבי בטיחותו או איכותו, כל עוד לא אושרה בדיקתו על‑ידי מכון התקנים. מוכן אני לצאת מתוך הנחה שהמבקש איננו חושש לבעיה בטיחותית במזגן, כפי שמתבקש לכאורה מן העובדה שהוא ממשיך להשתמש בו (ראה: ת.א. (ת"א) 3006/00, בש"א 30363/00 דנוש נ' קרייזלר, [פורסם בנבו]). כך גם סבורני כי טענת המבקש (סעיף 201 לתשובה), כי העדר תו-תקן למזגן שרכש "מאיין את יכולתו להחזיק מזגן שכזה ולהשתמש בו", נשמעת בלתי אמינה. אך עדיין קיימת עילת תביעה הנובעת מכך שתדיראן הציגה, לכאורה, את המזגן כבעל תכונות שאין בו, בכל הנוגע לקיומו של תו תקן. גם אם טענה זו אינה מצדיקה את ביטול המכירה והשבת המזגן (על כך ראה להלן), עדיין יש לכאורה נזק בעצם הרכישה של מזגן שאיננו נושא תו תקן, בניגוד למה שצריך היה להיות לפי החוק, ובניגוד למה שהוצג, אם כך יוכח.

71.        תדיראן הציגה למבקש בחקירתו שברירי מידע לגבי תביעות אזרחיות שהוגשו נגדו או עניינים פליליים, כביכול, בהם נחקר. תדיראן לא הציגה כל מידע בענין זה, והמבקש הכחיש כי הוא חייב כסף בגין משכנתא (אף שמוּנה לדירה כונס נכסים), וטען כי אמנם היו נגדו 4 תיקי הוצאה לפועל ש"רובם ככולם סגורים"; התיק הפלילי הוא ערעור על הרשעה בעבירת תעבורה (עמ' 1-2, 7-8). אין מדובר במידע מוצק שניתן לבסס עליו מסקנה ברורה, המצדיקה את הקביעה הקשה של העדר תום לב, או חוסר יכולת לייצג את הקבוצה התובעת. אך גם לו הייתי סבור כי נפל פגם כלשהו בתום ליבו של המבקש, ואינני סבור כך, היה מקום לפעול במקרה זה על פי הוראת סעיף 8(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, ולאשר את התובענה על דרך של צירוף תובע מייצג אחר, שכן התובענה מעלה סוגיה צרכנית חשובה. אפשרות זו קיימת בכל עת, גם לאחר אישור התובענה הייצוגית, אם יתברר כי יש צורך בכך.

72.        אינני מקבל את טענת תדיראן כי המבקש לא הוכיח שהוא מסוגל לנהל את התביעה מבחינת המשאבים הכספיים הכרוכים בכך. אם טענה מעין זו תתקבל, הגשת תובענות יצוגיות תהיה שמוּרה לבעלי ממון בלבד. זו בודאי לא הייתה כוונת המחוקק. לכן גם אין מקום להיעתר לבקשה לחייב את המבקש להפקיד ערובה להבטחת הוצאות המשיבה בתובענה – בקשה שעלולה לסכל את ניהול התובענה הייצוגית. אמנם ייתכן כי במקרים מתאימים יהיה מקום להורות על הפקדת ערובה בתובענה ייצוגית (רע"א 6259/00 ישראל פשיגודה נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו]). אך במקרה זה, כאשר התביעה נראית מבוססת לכאורה, אין מקום להכשילה באמצעות דרישה שכזו. לשם כך הוקמה קרן למימון תובענות ייצוגיות (סעיף 27 לחוק תובענות ייצוגיות).

73.        כך גם אין לקבל הטענה כי באי-כוח המבקש אינם מומחים דיים בנושא התובענות הייצוגיות, ככל שהיא נועדה להביא לדחיית הבקשה לאישור התובענה. באי כח המבקש פעלו עד כה בהצלחה, בכל הנוגע לגיבוש הבקשה לאישור התובענה הייצוגית וניהולה, לפחות על-פי מבחן התוצאה. הם פעלו בצורה סדורה ויסודית, כאשר פנו לפני הגשת התביעה למכון התקנים, ורק בעקבות תשובתם הוגשה הבקשה לאישור התובענה הייצוגית. עם זאת, התרשמתי כי יהא זה רצוי שלצד באי כוחו של המבקש יעמוד עו"ד ותיק ומנוסה יותר, שכן יש מקום לביקורת על הדרך בה נוהל ההליך עד כה (הגשת תביעה ייצוגית בעילות שעל פי הדין לא ניתן היה לאשרן באותה עת; הימנעות מתיקון הבקשה לאחר כניסתו לתוקף של חוק תובענות ייצוגיות; התעקשות על סעד הביטול וההשבה, שאיננו מעשי בנסיבות העניין ופגע בהומוגניות של הקבוצה התובעת; הגשת כתב תשובה המתפרש על-פני 48 עמודים צפופים, כאשר הבקשה עצמה כללה 12 עמודים בלבד; הפניות לאסמכתאות בלא ציון עמודים או פסקאות; אין סוף חזרות מיותרות על אותו עניין; ניסיון להגיש לבית המשפט ראיות לאחר הגשת הסיכומים בדרך לא ראויה; וניסוח כתב התשובה תוך שימוש בניסוחים שמן הראוי היה להותירם מחוץ לזירה המשפטית).

ברע"א 8332/96 הנ"ל בעניין רייכרט, בעמ' 326-327, פסק כב' הנשיא א. ברק כי:

"במקרים מסויימים ייתכן, כי מוטב יהיה שלא לכפות על הציבור הנפגע ייצוג על-ידי תובע ייצוגי ובא כוח שאינם מנוסים או אינם בקיאים די הצורך – ושלא לחשוף את הנתבעים לתביעה שהיא בגדר תביעת בוסר ולכפות על התובעים ייצוג בלתי ראוי. אל לנו להגיע למצב בו עורך דין שלא נחן בידע, בנסיון ובכישורים הדרושים לשם ניהול תביעה ייצוגית יוכר כמייצג ציבור נפגעים – מכוח "חזקה" שקנה לעצמו בעצם הגשת התובענה".

על פי חוק התובענות הייצוגיות, קיימת האפשרות לצרף בא כח מייצג נוסף, אם וכאשר מתעורר צורך בכך. לכן מסמיך המחוקק את בית-המשפט לאשר תובענה ייצוגית גם בהעדר ייצוג הולם (ראה סעיף 8(ג) לחוק). בנסיבות המקרה, לאור האמור לעיל, נראה לי כי מן הראוי לעבות את צוות התביעה ולצרף עורך דין ותיק ומנוסה יותר.

ד.         סיכום

74.        לסיכום כל האמור לעיל, הבקשה להגשת תובענה ייצוגית מאושרת בהתאם לעילות, הסעדים והתנאים המפורטים בהחלטה זו. על-פי דרישת סעיף 14 לחוק תובענות ייצוגיות, נקבע כי:

א.         הגדרת הקבוצה התובעת היא כמפורט בפרק ג(3)(ב) סעיף 45 לעיל.

ב.         זהות התובע המייצג ובאי-כוחו הם כמפורט בכותרת להחלטה זו, כאשר ב"כ מייצג נוסף אמור להצטרף בעתיד.

ג.          עילות התובענה הן כמפורט בפרק ג(2)(ב) לעיל.

ד.         השאלות של עובדה ומשפט המשותפות לחברי הקבוצה הן כמפורט בסעיף 57 לעיל.

ה.         הסעדים הנתבעים הם כמפורט בסעיפי משנה א', ב-ה' בסעיף 53 לעיל.

75.        ב"כ המבקש יגישו לבית המשפט בתוך 30 יום הצעה לאישור בית המשפט בדבר צירוף עורך דין נוסף לצוות התביעה, והכוונה לעורך דין ותיק ומנוסה שיוכל לסייע ולהוביל את ניהול התובענה הייצוגית בתיק זה.

76.        ב"כ המבקש ידאגו לפרסום הודעה על אישור התובענה הייצוגית, כאמור בסעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות. הודעה זו תכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף 14(א) לחוק, בהתאם להחלטה זו. טיוטת ההודעה תוגש לבית המשפט לאישור בתוך 14 יום (כנדרש על פי סעיף 25(ד) לחוק). ההודעה תפורסם בעיתונים "ידיעות אחרונות", "מעריב" ו"הארץ", והמשיבה תישא בהוצאות הפרסום. עותק של ההודעה, לאחר פרסומה, יישלח למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס (סעיף 25(ז) לחוק).

77.        המשיבה תגיש כתב הגנה בתוך 45 יום. יש לראות את כתב התביעה שהוגש עם הבקשה לאישור התובענה כמתוקן בעניין העילות והסעדים, כפי שצומצמו והוגדרו בהחלטה זו.

78.        בשולי החלטה זו אציין כי איני מתייחס בהחלטה זו להצעת פשרה שעלתה במהלך הדיון (שעיקרה הארכת תקופת האחריות ומתן הנחה ברכישת מזגן חדש), אף שזו נרשמה בפרוטוקול לבקשת תדיראן, והיא אף חזרה עליה בסיכומיה. ב"כ המבקש דחו הצעה זו, וההחלטה ניתנה אך ורק על-סמך החומר העובדתי והמשפטי שבפני. אם בעתיד יוחלט על פסיקת הוצאות לב"כ התובע הייצוגי ותגמול לתובע, ובהתאם לתוצאות הדיון בתובענה, יהיה מקום להביא נושא זה בחשבון.

79.        המשיבה תשלם לב"כ המבקש שכר טרחה בגין הבקשה לאישור התובענה הייצוגית בסך 15,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. כמו-כן תשא המשיבה בהוצאות המבקש בבקשה זו בסך 5,000 ₪.

80.        המזכירות תשלח העתק ההחלטה לב"כ הצדדים, ותזמן אותם לקדם משפט בתובענה עצמה (ת.א. 1065/05) ליום 19.6.2008 שעה 08:30.

כמו-כן תשלח המזכירות העתק החלטה זו למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס תובענות ייצוגיות.

ניתנה היום, ח' באדר א התשס"ח, 14 בפברואר 2008, בהעדר הצדדים.

5129371

546783135129371

עמירם בנימיני 54678313-1895/05

54678313

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

אתם מוזמנים להשאיר תגובות. אנא שמרו על לשון מכובדת